Висновок ЦППР на проект Закону України «Про внесення змін до статті 106 Конституції України (щодо закріплення повноважень Президента України утворювати незалежні регуляторні органи, Національне антикорупційне бюро України, призначати на посади та звільняти з посад Директора Національного антикорупційного бюро України і Директора Державного бюро розслідувань)»

Вступ

1. 29 серпня 2019 року Президент України подав на розгляд Верховної Ради «Проект Закону про внесення змін до статті 106 Конституції України (щодо закріплення повноважень Президента України утворювати незалежні регуляторні органи, Національне антикорупційне бюро України, призначати на посади та звільняти з посад Директора Національного антикорупційного бюро України і Директора Державного бюро розслідувань)» (р. № 1014) (далі – законопроект)^[1]. Як зазначається у пояснювальній записці до нього, метою законопроекту є «оптимізація повноважень глави держави з метою закріплення за ним реальних повноважень щодо утворення незалежних регуляторних органів, Національного антикорупційного бюро України, призначення на посади та звільнення з посад членів незалежних регуляторних органів, Директора Національного антикорупційного бюро України та Директора Державного бюро розслідувань». З огляду на те, що цим законопроектом вносяться зміни до Конституції України, які стосуються діяльності Національного антикорупційного бюро України (далі – НАБУ), експерти Центру політико-правових реформ підготували висновок на цей законопроект, схвалений 03.09.2019 р.
2. З огляду на строк підготовки цього Висновку, у ньому зазначається короткий виклад оцінок та пропозицій до законопроекту. За необхідності експерти ЦППР готові надати додаткову інформацію щодо позиції з тих питань, які охоплюються цим законопроектом. У межах Висновку не надається оцінка запропонованим положенням щодо повноважень Президента України створювати незалежні регуляторні органи.

Короткий огляд поточного стану справ

3. У жовтні 2014 року був прийнятий Закон України «Про Національне антикорупційне бюро України» (далі – Закон), який містить ряд положень, що не відповідають положенням ст. 85, 106 Конституції України в частині повноважень Президента України, Верховної Ради України.
4. Наразі цей Закон визначає наступні повноваження Президента, які не зазначені у ст. 106 Конституції України:
   • створення НАБУ;
   • призначення Директора НАБУ за результатами розгляду відповідного подання конкурсної комісії;
   • звільнення Директора НАБУ;
   • визначення трьох осіб до складу комісією з проведення конкурсу на зайняття посади Директора НАБУ;
   • присвоєння рангів державних службовців та спеціальних звань вищого начальницького складу НАБУ за результатами розгляду подання Директора НАБУ;
   • визначення одного члена комісії зовнішнього контролю, яка здійснює щорічну незалежну оцінку (аудит) ефективності діяльності НАБУ;
   • затвердження Положення про Раду громадського контролю при НАБУ та про порядок її формування.
5. Також слід відзначити окремі повноваження Верховної Ради, які зазначені у Законі, але не передбачені ст. 85 Конституції України:
• визначення трьох осіб до складу комісії з проведення конкурсу на зайняття посади Директора НАБУ;
• прийняття рішення про звільнення Директора НАБУ за наявності підстав, визначених п. 6-12 ч. 4 ст. 6 Закону, за пропозицією не менш як третини народних депутатів України від конституційного складу Верховної Ради України;
• визначення одного члена комісії зовнішнього контролю, яка здійснює щорічну незалежну оцінку (аудит) ефективності діяльності НАБУ.
6. Наразі правовий статус Національного антикорупційного бюро визначено як державний правоохоронний орган, на який покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових.
7. Закон «Про Національне антикорупційне бюро України» передбачає, що Директор НАБУ призначається Президентом України, а подання кандидатур на цю посаду здійснює комісія з проведення конкурсу на зайняття посади Директора НАБУ, до якої входять по три особи, делеговані Президентом, Верховною Радою, Кабінетом Міністрів. Звільнення Директора НАБУ здійснюється Президентом з визначених законом підстав, а за наявності окремих з цих підстав рішення про звільнення також може бути прийняте Верховною Радою за пропозицією не менш як третини народних депутатів України від її конституційного складу.
8. У межах Третього раунду оцінювання України експертами Антикорупційної мережі ОЕСР для країн Східної Європи та Центральної Азії було надано рекомендацію 2.9: «розглянути можливість внесення поправок до Конституції України з метою формування юридичної основи для функціонування незалежних антикорупційних органів (правоохоронного і превентивного)»^[2]. Рекомендацію 25.6 аналогічного змісту було також надано під час наступного раунду моніторингу виконання Україною Стамбульського плану дій щодо боротьби з корупцією^[3]. Дотепер вона залишається без належного виконання^[4].
9. Варто звернути увагу на релевантні міжнародні стандарти у цій сфері. Ст. 36 Конвенції ООН проти корупції передбачає, що «кожна Держава-учасниця забезпечує, відповідно до основоположних принципів своєї правової системи, наявність органу чи органів або осіб, які спеціалізуються на боротьбі з корупцією за допомогою правоохоронних заходів. Такому органу чи органам забезпечується необхідна самостійність, відповідно до основоположних принципів правової системи Держави-учасниці, щоб вони могли виконувати свої функції ефективно й без будь-якого неналежного впливу». У Джакартській заяві про принципи для антикорупційних агенцій (далі – Джакартські принципи) один з принципів стосується процедур призначення керівника антикорупційного органу, відповідно до якого призначення має відбуватись через процедуру, що забезпечує аполітичну позицію керівника, безсторонність, нейтральність, доброчесність та компетентність^[5]. У Стандартах для антикорупційних органів^[6] та 10 Керівних принципах^[7] EPAC-EACN також йдеться про потребу наявності прозорих та об’єктивних процедур призначення та звільнення керівництва антикорупційних органів, а діяльність самого органу має відбуватись вільно від неналежного впливу. Ці принципи і стандарти мають належно враховуватись, оскільки процедури призначення та звільнення керівника антикорупційного органу мають потужний вплив на загальну незалежність та свободу від неналежного впливу відповідного антикорупційного органу.
10. В контексті діяльності Національного антикорупційного бюро, слід відзначити, що надавались загалом позитивні оцінки незалежності цього органу, а також відзначалась важливість цього чинника для подальшого успіху роботи НАБУ. Зокрема, в Експертному аналізі діяльності НАБУ відзначається: «експертна група вважає, що для успіху боротьби з корупцією в Україні вирішальним чинником є збереження повної незалежності НАБУ… Експертна група вважає, що українській владі слід уникати будь-яких змін законодавства, що регулює діяльність НАБУ, без проведення попередніх консультацій з НАБУ та іншими залученими заінтересованими сторонами»^[8]. Наразі нічого не відомо про проведення консультацій щодо законопроекту 1014 з НАБУ та іншими стейкхолдерами. В Експертній думці 1/2017 щодо забезпечення компетентного, незалежного та ефективного правосуддя у справах, пов’язаних із високопосадовою корупцією в Україні «Ефективність через незалежність» однією з рекомендацій було зазначено збереження незалежності Національного антикорупційного бюро^[9]. Відтак, слід враховувати і потребу збереження високого рівня незалежності НАБУ (у т. ч. щодо процедур призначення та звільнення керівника органу), і потребу проведення належного обговорення пропозицій законодавчих змін, які зачіпатимуть діяльність НАБУ.

Аналіз законопроекту

11. Законопроектом пропонується доповнити статтю 106 Конституції України, зокрема, наступним пунктом, наділивши Президента України такими повноваженнями: «утворює відповідно до закону Національне антикорупційне бюро України, призначає на посади та звільняє з посад у порядку, визначеному законами України, Директора Національного антикорупційного бюро України і Директора Державного бюро розслідувань».
12. З одного боку, така редакція усуває суперечність між Конституцією і Законом – в частині повноваження створення НАБУ; призначення Директора НАБУ та його звільнення. Однак законопроект не містить положень, які б усували інші суперечності, у т. ч. щодо повноважень Президента делегувати осіб до конкурсної комісії. Через це після ухвалення законопроекту постане питання, наскільки відповідають Конституції відповідні інші положення Закону. Це призводить до потреби розв’язання цієї проблеми в один із наступних способів: а) внесення додаткових змін до Конституції (що видається малоймовірним варіантом з огляду на їх відсутність у цьому законопроекті); б) потреби зміни композиції конкурсної комісії з усуненням звідти осіб, делегованих Президентом; в) усунення процедури конкурсного відбору на посаду Директора НАБУ як такого, коли рішення, з урахуванням запропонованої редакції змін до Конституції, Президент зможе ухвалити одноосібно.
13. У деяких положеннях Конституції прямо зазначається про необхідність здійснення конкурсного відбору перед призначенням на певні посади. Так, відповідно до ст. 128 Конституції України, призначення на посаду судді здійснюється за результатами конкурсу (крім випадків, передбачених законом). Згідно зі ст. 148 Конституції України, відбір кандидатур на посаду судді Конституційного Суду України здійснюється на конкурсних засадах у визначеному законом порядку. Відсутність у запропонованих положеннях законопроекту будь-якої згадки про конкурсні засади призначення на посади Директора НАБУ створює ризик вилучення цього механізму із Закону як такого, що не передбачений Конституцією, особливо з урахуванням того, що повноваження Президента не передбачають делегування осіб до складу відповідної конкурсної комісії. Для усунення цього ризику при внесенні запропонованих змін варто доповнити положення п. 11-1 Конституції, що призначення здійснюється за результатами конкурсного відбору.
14. Існує суперечність між Конституцією та Законом в частині повноважень не лише Президента, а й Верховної Ради. Так, наразі згідно із Законом, Верховна Рада також делегує трьох осіб до складу конкурсної комісії з обрання Директора НАБУ і має право звільнити Директора НАБУ за наявності підстав, визначених п. 6-12 ч. 4 ст. 6 Закону, за пропозицією не менш як третини народних депутатів від конституційного складу Верховної Ради може прийняти рішення про звільнення Директора НАБУ з посади. Однак такими повноваженнями згідно зі ст. 85 Конституції України Верховна Рада не наділена. Постає питання, чому у цій частині не усувається суперечність між положеннями Конституції та Закону, і чи не призведе це до виключення цих положень із Закону через їхню подальшу невідповідність Конституції України.
15. Через внесення у запропонованій редакції змін до Конституції жодним чином не вирішується питання невідповідності Конституції положень щодо формування комісії з проведення аудиту НАБУ, через що функціонування відповідного механізму на практиці постає під сумнівом – або мають бути внесені зміни щодо порядку формування комісії, або положення Закону будуть визнані неконституційними.
16. Окремо слід розглянути питання, чи варто залишати у Президента України визначені нині Законом повноваження щодо діяльності НАБУ. За характером своєї діяльності НАБУ мав би належати до виконавчої гілки влади і бути центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, мати достатні гарантії незалежності та самостійності. У пояснювальній записці до законопроекту відсутнє належне обґрунтування, чому саме Президент України має здійснювати відповідні повноваження. Так, у ній зазначається лише, що «згідно зі статтею 102 Конституції України Президент України є гарантом державного суверенітету, територіальної цілісності України, додержання Конституції України, прав і свобод людини і громадянина. Зазначене положення є принципом конституційно-правового статусу глави держави і потребує закріплення у Конституції України реальних повноважень, якими буде наділятися глава держави для реалізації цього принципу». Однак ані пояснювальна записка, ані будь-які інші супровідні документи до законопроекту не містять ширшого обґрунтування. При цьому НАБУ не є органом, спеціально уповноваженим саме на захист державного суверенітету, територіальної цілісності України або прав і свобод людини і громадянина.
17. Пунктом 7 статті 116 Конституції України до повноважень Кабінету Міністрів віднесено здійснення заходів щодо забезпечення обороноздатності і національної безпеки України, громадського порядку, боротьби зі злочинністю. На Національне антикорупційне бюро покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових. Відтак, з огляду на функції, покладені на НАБУ, цей орган мав би належати до виконавчої гілки влади і призначення за результатами конкурсного відбору Директора НАБУ та його звільнення мають здійснюватися Кабінетом Міністрів.
18. Усі викладені вище міркування щодо НАБУ є релевантними і для Державного бюро розслідувань (далі – ДБР). Ситуація з цим органом є ще менш зрозумілою, оскільки Законом «Про Державне бюро розслідувань» прямо визначається, що ДБР є центральним органом виконавчої влади. Відтак, незрозуміло, чому має призначати та звільняти Директора ДБР саме Президент, а не вищий орган виконавчої влади в Україні – Кабінет Міністрів. Також варто звернути уваги на ту обставину, що НАБУ і ДБР, попри фактично однакові функції, покладені на них, мають різний статус: ДБР є центральним органом виконавчої влади, а НАБУ, як це визначено у Законі, є «державним правоохоронним органом».

Висновки та рекомендації

19. Виходячи з наведених міркувань та аргументів, наділення Президента України повноваженнями зі створення НАБУ, призначення та звільнення Директора НАБУ, Директора ДБР у порядку, визначеному законом, виглядає невиправданим. Більш правильним було би внесення змін до Закону «Про Національне антикорупційне бюро України» та Закону «Про Державне бюро розслідувань», якими б усувались суперечності з чинною редакцією Конституції України, а відповідними повноваженнями, у т. ч. щодо призначення за результатами конкурсного відбору та звільнення очільників НАБУ і ДБР, наділявся би Кабінет Міністрів України як вищий орган виконавчої влади. Тоді, в контексті можливих змін до Конституції України, єдино можливим видається розгляд тих змін, рекомендації щодо яких відзначались фахівцями Антикорупційної мережі ОЕСР для країн Східної Європи та Центральної Азії.
20. Законопроект 1014 не усуває інших проблем. Зміни до Конституції України у запропонованому обсязі зберігають більшість існуючих невідповідностей положенням Конституції положень Закону «Про Національне антикорупційне бюро України», Закону «Про Державне бюро розслідувань». За таких обставин зміни до Конституції України варто доопрацювати, врахувавши принаймні наступні критично важливі зауваження:
• доповнення п. 11-1 ст. 106 Конституції положенням, що Президент України здійснює призначення на посади Директора НАБУ, Директора ДБР за результатами конкурсного відбору;
• доповнення статей 85, 106 Конституції України пунктами щодо повноважень Верховної Ради та Президента відповідно делегувати осіб до складу конкурсних комісій з обрання Директора НАБУ, Директора ДБР;
• доповнення статей 85, 106 Конституції України пунктами щодо повноважень Верховної Ради та Президента відповідно делегувати осіб до складу комісії з проведення незалежної оцінки (аудиту) діяльності НАБУ;
• доповнення ст. 85 Конституції України пунктом щодо повноважень Верховної Ради звільняти з посади Директора НАБУ з підстав та у порядку, визначених законом.

Всі інші колізії між положеннями Конституції України та спеціальними законами щодо діяльності НАБУ та ДБР слід усунути шляхом внесення змін до двох останніх і приведення їх у відповідність до Конституції України.

21. У разі, якщо зміни до Конституції України будуть ухвалені в тій редакції, яка запропонована законопроектом 1014, створюються високі ризики визнання неконституційними окремих положень спеціальних законів щодо НАБУ і ДБР або зникнення конкурсних засад призначення Директора НАБУ і Директора ДБР внаслідок приведення законів «Про Національне антикорупційне бюро України» і «Про Державне бюро розслідувань» у відповідність до Конституції України. Суттєво зміниться композиція конкурсних комісій, зникне можливість звільнення Директора НАБУ рішенням Верховної Ради, комісія з проведення щорічного аудиту діяльності НАБУ формуватиметься у спосіб, який не забезпечуватиме її незалежності тощо. За таких обставин запропонована редакція законопроекту 1014 видається неприйнятною.