Актуальність. Тривала історія легалізації інституту лобіювання в Україні призвела до прийняття Закону України «Про лобіювання»[1] (далі – Закон) та Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо встановлення відповідальності за порушення законодавства у сфері лобіювання»[2]. Вони вводяться в дію через два місяці з дня початку функціонування Реєстру прозорості (так званого «реєстру лобістів»), але не пізніше 1 січня 2025 року. Тому, враховуючи поспіх у їхньому прийнятті (який, за нашим припущенням, зумовлений висновком Європейської комісії щодо України 2023 року[3]), наразі є час на доопрацювання та вдосконалення нормативно-правового регулювання лобіювання в Україні.
Метою даної роботи є аналіз визначених у Законі ознак лобіювання крізь призму принципів правової визначеності та заборони свавільності як складових верховенства права. Надане у Законі визначення лобіювання передбачає наявність сукупності таких ознак:
- це діяльність, що здійснюється з метою впливу (спроби впливу) на об’єкт лобіювання;
- такий вплив (спроба впливу) повинен здійснюватися:
- в комерційних інтересах бенефіціара (за винагороду, що отримується прямо або опосередковано, та/або з оплатою фактичних витрат, необхідних для її здійснення);
- або у власних комерційних інтересах особи.
- ця діяльність має стосуватися предмета лобіювання.
Вплив (спроба впливу) щодо предмета лобіювання. Зміст лобістської діяльності часто визначають через поняття впливу, що характерно не лише вітчизняному Закону.
У тлумачних словниках поняття «вплив» визначається як «дія, яку певна особа чи предмет або явище виявляє стосовно іншої особи чи предмета»[4], а «впливати» як «діяти певним чином на кого-, що-небудь»[5].
Вочевидь, в контексті «лобіювання» мова йде про психологічний вплив на суб’єктів правотворчої діяльності чи ініціативи для прийняття, зміни або втрати чинності певним нормативно-правовим актом (виходячи з розуміння поняття предмет лобіювання, наданого у п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону). Як зазначає автор тлумачного психологічного словника: «У психології під «впливом» розуміють процес і результат зміни індивідом поведінки іншої людини, її установок, намірів, уявлень, оцінок тощо у процесі взаємодії з ним. Розрізняють вплив спрямований і ненаправлений. Механізм першого — переконання і навіювання. При цьому суб’єкт ставить задачу домогтися певного результату від об’єкта впливу. Ненаправлений вплив подібного спеціального завдання не має, хоча ефект впливу виникає, часто виявляючись у дії механізмів зараження і наслідування. Розрізняють також: вплив прямий — коли суб’єкт відкрито пред’являє об’єктові впливу свої домагання і вимоги; вплив непрямий — безпосередньо спрямований не на об’єкт, а на середовище, що його оточує. Критерії корисності впливу — загальнолюдські цінності й інтереси суспільства.»[6]
В законодавстві поняття «впливу» зустрічається, зокрема, в контексті гарантій недоторканості (наприклад, заборона впливу на суддів, ч. 2 ст. 126, ч. 2 ст. 149 Конституції України[7]), протидії корупції (зокрема при визначенні поняття реального конфлікту інтересів та щодо захисту трудових прав викривача) та впливу олігархів (відповідне поняття присутнє у назві Закону України «Про запобігання загрозам національній безпеці, пов’язаним із надмірним впливом осіб, які мають значну економічну та політичну вагу в суспільному житті (олігархів)»[8]) тощо. В екологічному законодавстві (п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оцінку впливу на довкілля»[9]) міститься дефініція поняття «вплив на довкілля» – будь-які наслідки планованої діяльності для довкілля (тобто, з неї можна встановлювати причинно-наслідкові зв’язки). Щодо антиолігархічного законодавства, то у ст. 4 вже згаданого Закону від 23.09.2021 № 1780-IX поняття «значний вплив на засоби масової інформації» вживається не крізь призму діяльності, а швидше як статус особи (наприклад, власник або контроллер медіа).
Досліджуючи поняття злочинний вплив (яке вживається у ст. 255, 255-2, 255-3, 258-4 Кримінального кодексу України), Нікітін А.О. підкреслює, що воно може означати:
а) вплив, який сам по собі є злочином, тобто певну дію особи, яка є злочинною і яка виявляється, діє певним чином стосовно визначеної особи (наприклад, заподіяння тілесних ушкоджень), предмета (наприклад, крадіжка майна) або особи і предмета (наприклад, грабіж чи розбій) (у вузькому розумінні).
б) вплив, який чинить, здійснює процес вчинення злочину або вже вчинений злочин на кого-, що-небудь, наприклад, на ситуацію в певному регіоні чи в суспільстві загалом (у широкому розумінні).[10]
Вищезазначений аналіз дозволяє стверджувати, що поняття впливу є оціночним і може мати різні інтерпретації. Самі по собі суспільні відносини, певною мірою, є сукупністю впливів його учасників один на одного. Більше того, дослідники поза правових факторів впливу на суддівський розсуд наголошують, що на судове рішення може впливати навіть поганий сон та відсутність сніданку[11]. Це ж характерно тим, кого вітчизняний закон відносить до об’єктів лобіювання – суб’єктів правотворчої діяльності та правотворчої ініціативи.
Визначення «лобіювання» (лобістської діяльності) через поняття «впливу» ми вбачаємо цілком прийнятним. Врешті, це відповідає як міжнародним стандартам (поняття впливу згадується у рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи CM/Rec(2017)2 та пояснювальній записці від 22 березня 2017 року[12], а також у звіті про роль позаінституційних акторів у демократичній системі (лобіювання), прийнятому Венеційською комісією на її 94-му пленарному засіданні 8-9 березня 2013 року[13]), так і зарубіжній практиці (поняття вплив присутнє у законодавчих визначеннях дефініцій лобістської діяльності у Польщі[14], Литві[15] та зеленій книзі Європейського Союзу[16]). Однак важливо передбачити механізми ідентифікації впливу в ході правозастосування. На нашу думку, цьому можуть сприяти:
- Законодавче визначення його форм. Наприклад, коли мова йде про незаконний вплив на посадову особу для прийняття певного рішення, то формами може бути пропозиція хабара, шантаж тощо. Щодо законного – це може бути звернення громадян або проведення мирних зібрань. По суті те, що у ст. 7 Закону віднесено до методів лобіювання, і є формами впливу. Однак проблемними питаннями є те, що, по-перше, цей перелік є відкритим (тобто форми впливу можуть бути будь-які), а, по-друге – такі методи не характерні виключно лобістській діяльності, а виступають також формою реалізації свободи вираження поглядів та політичних прав загалом (запрошення до участі в публічних заходах, поширення результатів досліджень та пропозицій тощо), тому можуть здійснюватися в ході будь-якої адвокаційної діяльності.
- Встановлення причинно-наслідкових зв’язків між лобістським впливом та його наслідком (в нашому випадку розробленням, прийняттям або втратою чинності нормативно-правового акта). В цьому контексті проблемою може бути те, що відповідно до Закону лобіюванням є, також, спроба впливу. Це ще більше розмиває і без того оціночну категорію. Вочевидь, коли мова йде про спробу впливу – встановлення таких причинно-наслідкових зв’язків неможливе, а ідентифікації підлягатиме лише спрямованість впливу. І якщо, наприклад, в кримінальному провадженні доведення спрямованості умислу забезпечується слідчими (розшуковими) діями, а протидія свавільності – стандартом доказування «поза розумним сумнівом», то у випадку ідентифікації лобіювання (незаконного лобіювання) в ході притягнення до адміністративної відповідальності питання про інструменти доведення спрямованості впливу залишається відкритим.
Комерційний інтерес. Однією з найбільш дискусійних ознак «вітчизняного» лобіювання є поняття «комерційний інтерес», яке червоною ниткою проходить через дефініції, надані у ст. 1 Закону, зокрема такі як бенефіціар, договір про надання послуг з лобіювання, клієнт та конфлікт інтересів під час лобіювання.
Ми вже аналізували проєкти, опубліковані Національним агентством з питань запобігання корупції (далі – НАЗК)[17], що лягли в основу Закону. Проте в початковій редакції, опублікованого НАЗК в листопаді 2023 року тексті проєкту закону, була відсутня згадка про комерційний інтерес[18]. Під час обговорень в Комітеті з питань правової політики Верховної Ради України виникла ідея включити його як ознаку лобіювання, що, серед іншого, має відмежовувати таку діяльність від адвокаційної (водночас поняття «адвокації» взагалі вилучили із тексту Закону). Це дозволить визначати «лобістською» діяльність інституів громадянського суспільства та здійснення політичних прав громадянами, якщо вона стосується комерційних інтересів (що випливає з п. 8, 9 ч. 2 ст. 3 Закону).
Закон містить дефініцію «комерційного інтересу», визначаючи, що це «грошові кошти чи інше майно, особисті переваги, пільги, інші вигоди матеріального чи нематеріального характеру, які особа отримає чи може отримати в межах провадження господарської діяльності після впливу (спроби впливу) на об’єкт лобіювання в результаті прийняття (видання) нормативно-правового акта, внесення до нього змін, втрати чинності (скасування) нормативно-правовим актом, який є предметом лобіювання, або в результаті утримання від таких дій». Фактично, це дозволить контролюючому органу встановлювати наявність комерційного інтересу (і стверджувати про незаконне здійснення лобіювання, що формуватиме склад адміністративного правопорушення за ст. 188-46-1 КУпАП, яке набуде чинності разом із введенням в дію Закону України «Про лобіювання») в діяльності всіх суб’єктів, які не підпадають від виключення у ст. 3 Закону, зокрема, громадських об’єднань, благодійних об’єднань та професійних спілок.
На нашу думку, визначення у Законі комерційного інтересу як ознаки лобіювання є внутрішньо (щодо самого поняття «комерція» як такого) і зовнішньо (тобто щодо суміжних категорій, вжитих у законодавстві) суперечливим.
Поняття «комерційний» (від лат. commercium – торгівля) вочевидь є категорією цивільного або господарського права (корінь слова «комерц» згадується 100 разів у Цивільному кодексі України[19] і 232 у Господарському кодексі України[20], зокрема, мова йде про такі поняття як «комерційне найменування», «комерційна таємниця», «комерційне представництво» та ін.). Він означає пов’язаний із торгівлею[21] (реалізацією товарів[22]).
Щодо законодавства України, то існує поділ господарської діяльності на комерційну і некомерційну (глави 4 і 5 Господарського кодексу України[23] відповідно). Можна довго аналізувати пов’язані з «комерційним інтересом» спільнокореневі поняття, проте у багатьох з них червоною ниткою простежується важлива теза – така діяльність має на меті одержання прибутку. Зокрема, це випиває з понять електронна комерція («відносини, спрямовані на отримання прибутку», п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про електронну комерцію»[24]) та, протилежного, некомерційне господарювання («без мети одержання прибутку», ч. 1 ст. 52 Господарського кодексу України[25]).
Схожі підходи присутні в академічній доктрині. Так, Крисько Ж. Л. аналізуючи визначення комерційної діяльності дев’ятьома авторами, навіть інтерпретуючи його більш широко, вважає, що комерційна діяльність охоплює всі процеси закупівельно-збутової діяльності з метою отримання прибутку[26]. Крізь призму основного завдання у формі отримання прибутку визначають комерційну діяльність й автори посібника «Комерційна діяльність»[27].
Отже, основною метою комерційної діяльності є отримання прибутку. Своєю чергою, вищезгадані інституції, такі як громадські об’єднання, благодійні об’єднання та професійні спілки є неприбутковими за визначенням. Зокрема, це випливає із ч. 5 ст. 1 Закону України «Про громадські об’єднання»[28] («громадське об’єднання зі статусом юридичної особи є непідприємницьким товариством, основною метою якого не є одержання прибутку»), ч. 1 ст. 11 Закону України «Про благодійну діяльність та благодійні організації»[29] («метою благодійних організацій не може бути одержання і розподіл прибутку серед засновників, членів органів управління, інших пов’язаних з ними осіб, а також серед працівників таких організацій»), абз. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»[30] («професійна спілка (профспілка) – добровільна неприбуткова громадська організація…»), а також п. 133.4.6. ст. 133 Податкового кодексу України[31] (яким їх усіх віднесено до неприбуткових організацій).
Крім цього, Кочин В. В., який досліджував правове регулювання цивільних відносин у непідприємницьких товариствах та установах, зазначає, що «непідприємницьке товариство та установа здійснюють некомерційну діяльність та є неприбутковими a priori»[32]. Ми можемо лише підтримати цю тезу, яка відповідає як природі інститутів громадянського суспільства (захист прав і свобод, суспільних інтересів), так і їхньому правовому регулюванню в Україні. Враховуючи це, виникатиме своєрідний дисонанс, коли контролюючий орган буде встановлювати наявність комерційного інтересу в діяльності некомерційних (неприбуткових, непідприємницьких) організацій.
Тому, на нашу думку, з точки зору вітчизняного законодавства при ідентифікації лобіювання, варто виходити не з «комерційного інтересу», а з отримання прибутку за таку діяльність або в результаті її здійснення. Своєю чергою, надане у Законі поняття «комерційного інтересу», яке включає будь-які вигоди матеріального чи нематеріального характеру, є невизначеним та дозволяє віднести до них діяльність, яка лежить в основі інститутів громадянського суспільства чи політичних прав громадян. Адже нематеріальну вигоду можна «знайти» й під час:
- захисту прав і свобод, задоволення суспільних, зокрема економічних, соціальних, культурних, екологічних, та інших інтересів (мета діяльності громадських об’єднань);
- здійснення представництва та захисту трудових, соціально-економічних прав та інтересів членів профспілки (мета діяльності професійних спілок);
- надання допомоги для сприяння законним інтересам набувачів благодійної допомоги, а також розвитку і підтримки цих сфер у суспільних інтересах (мета діяльності благодійних організацій);
- свободи вираження поглядів, якщо це стосується прийняття, зміни або втрати чинності нормативно-правового акта.
Висновки. Попри тривалу історію намагань прийняти закон про лобіювання, який налічував не менше 10 законопроєктів ще з 1999 року[33], Закон України «Про лобіювання» розроблявся та приймався відвертим поспіхом, на чому наголошувала Громадянська мережа ОПОРА[34] та заявили понад 200 громадських організацій[35]. Можемо припустити, що це зумовлено висновком Європейської комісії щодо України 2023 року. Однак, як у висновку Європейської комісії[36], так і вищезгаданих рекомендаціях органів Ради Європи[37] [38] наголошується, що правове регулювання лобіювання не повинно перешкоджати діяльності інститутів громадянського суспільства та обмежувати політичні права, такі як свобода вираження поглядів, свобода об’єднань та звернень.
В результаті цього поспіху ми отримали Закон, первинна редакція якого не складає враження намагань побудувати здоровий ринок лобістської діяльності, з необхідними заохоченнями (варто лише поглянути на ст. 14 закону і перелік прав суб’єкта лобіювання, який суттєво не відрізняється від існуючих сьогодні можливостей, та порівняти його з покладеними обов’язками), що спонукали реєструватися лобістом та змогли би витіснити «тіньові» (незаконні) прояви лобіювання. Чинний Закон швидше побудований для максимізації можливостей пошуку проявів «лобіювання» у діяльності фізичних осіб та інститутів громадянського суспільства. Адже поняття впливу (спроби впливу) та комерційного інтересу як ознак «вітчизняної» моделі лобістської діяльності є досить невизначеними. Це дає широку дискрецію контролюючому органу, яка здатна призводити до свавільності. Тому, на нашу думку, вживання таких оціночних категорій (особливо в контексті притягнення до юридичної відповідальності) як «визначальних ознак лобіювання» не відповідає принципу верховенства права, до складових якого Венеційська комісія відносить юридичну визначеність та заборону свавільності[39].