Постулат, за яким антитезою конституціоналізму визнається тільки абсолютно безмежне, політично та юридично неорганізоване й неупорядковане — ідеально деспотичне — державне владарювання, є теоретично й емпірично безпідставним. Навпаки, деспоти сучасності — авторитарні лідери в усьому світі — наполегливо та послідовно використовують юридизовані заходи для утвердження легітимності набуття і здійснення влади. Саме конституції є ключовими інструментами творення, зміцнення та легітимізації авторитарного правління, а їхні риторика, тексти, доктрини та практика реалізації становлять невід’ємний складник «культури авторитаризму»[1]. І саме з цієї точки зору Х. Ґарсія та Ґ. Франкенберг, редактори колективної розвідки «Авторитарний конституціоналізм», цілком мають рацію, коли твердять, що емпірично підтверджений факт поєднання конституціоналізму й авторитаризму є радше правилом, ніж винятком у політичній організації ХХІ століття[2].
Цей емпірично підтверджений факт визначає спрямованість найновіших досліджень західних конституціоналістів та політологів, які вивчають роль конституціоналізму в сучасних гібридних й авторитарних режимах та конструюють предметно пов’язане з цим явищем поняття ад’єктивного конституціоналізму.
Так, М. Ташнет пропонує — спираючись на сучасні політологічні розвідки гібридних режимів та використовуючи Сінгапур як виразний практичний приклад — визнати множинність категорії конституціоналізму, яка утворює, на його думку, широкий спектр. На одному полюсі цього спектра — ліберальний конституціоналізм (власне, конституціоналізм), а на іншому — те, що він позначає авторитарним конституціоналізмом[3]. Цей конституціоналізм уособлює «…систему правління, яка поєднує прийнятно вільні та чесні вибори з помірним ступенем репресивного контролю над вираженням поглядів і обмеженнями особистої свободи»[4].
М. Ташнет досліджує також можливість неліберального конституціоналізму[5], і саме цю категорію використовує Т. Дріноці для аналізу подій у Польщі (з 2015 року) та Угорщині (з 2010 року). Згідно з її позицією, неліберальний конституціоналізм — це реконструйований конституціоналізм, який визначається як:
…конституційна система певної держави в умовах занепаду демократії або відступу від (ліберального) конституціоналізму, тобто конституційної демократії, в бік авторитарного режиму. У неліберальному конституціоналізмі кожен складник конституційної демократії, такий як писана конституція, конституційний контроль, верховенство права, демократія та права людини, спостерігається — вони існують de jure, — але жоден із цих складників не діє у своїй цілісності[6].
Категорія неліберального конституціоналізму так само використовується для позначення альтернативної форми конституціоналізму, яка виникла в Південно-Східній Азії. Наприклад, Е. Меріо вказує, що окремі країни почали покладатися на конституційні механізми, зокрема конституційні суди, щоб убезпечити своє правління та обмежити демократизацію. Вигадливий конституціоналізм у Південно-Східній Азії є амбівалентним: він реагує на вимоги більшості прав людини, включно з правами на навколишнє середовище, і водночас захищає можновладців від політичних і правових викликів, що іноді призводить до повного зникнення конституційної демократії[7].
Зв’язок між конституціоналізмом і авторитаризмом також досліджують інші автори, які, однак, воліють використовувати такі терміни, як «удавані конституції» та «удававаний конституціоналізм». Ці ад’єктиви покликані позначати конституційні акти, які не здатні обмежити чи навіть окреслити повноваження держави[8].
Так, Д. Ло та М. Верстіг твердять:
Існують різні підстави твердити, що конституція є удаваною. Так можна схарактеризувати конституцію, що не має нічого спільного з реальністю. Так само удаваною можна вважати конституцію, яка є дескриптивно точною, але не справляє жодного впливу на будь-чию поведінку. Наміри, що стоять за конституцією, також можуть бути значущими. Слід розрізняти конституції, які порушують, бо вони ніколи й не були задумані як щось більше, ніж «вітрина», та конституції, які порушують, тому що їх справді складно дотримуватися. Крім того, конституції можна оцінити за змістовними критеріями. Можна твердити, що конституція, яка не втілює певних істотних принципів, таких як обмежене правління та верховенство права, взагалі не заслуговує на те, щоб називатися конституцією[9].
Концепція удаваних конституцій близька до того, що Дж. Сарторі позначив як «фасадні конституції» — конституційні акти, які ані обмежують державу, ані надають цінної інформації про реальне владарювання: «Фасадна конституція може декларувати бажані принципи та запроваджувати структури владарювання, але ці положення та принципи є фальшивими, оскільки на практиці ними нехтують і їх не дотримуються»[10].
Р. Саква також застосував концепцію удаваного конституціоналізму для характеристики режиму в СРСР і, відповідно, його конституцій 1918, 1924, 1936 та 1977 років, тоді як стан державного владарювання в Росії наприкінці ХХ століття він визначив як псевдоконституціоналізм[11].
Д. Ґрімм запропонував додаткові пояснення того, чим є псевдоконституціоналізм, зазначаючи, що
насправді, існували конституції, які не були зумовлені жодним серйозним бажанням обмежувати політику. Це можна назвати псевдо-конституціоналізмом. Рівною мірою, складалися конституції, які замість заснувати владарювання на новій, такій, що легітимізує, засаді, лише обмежували передуюче владарювання так чи інакше, тобто лише змінювали, а не конституювали правління. Обмеження такої природи виражає семіконституціоналізм[12].
К. Пістан, розвідки якої спрямовані насамперед на дослідження державного владарювання в середньоазіатських державах – колишніх радянських республіках, уточнює визначення псевдо-конституціоналізму. Йдеться, на її переконання, про
… використання демократичних інструментів, які містяться в конституціях, як засобів нещирих зобов’язань щодо демократизації, які використовуються натомість для творення чи підтримання стабільності за своєю сутністю авторитарних режимів …. Псевдо-конституціоналізм є звичайною практикою і гібридних режимів, і сучасних авторитарних режимів, які поширилися в період після холодної війни, особливо на пострадянському просторі, і протягом останніх трьох десятиліть зберігаються у багатьох країнах колишнього Радянського Союзу[13].
Як відповідь на незаперечний сплеск популізму в державах Європі та за її межами постали категорії «популістського конституціоналізму» та зловживання конституціоналізмом або, інакше кажучи, аб’юзивного конституціоналізму.
Так, П. Блоккер, Б. Бугарич та Г. Халмаї доводять:
виразна зацікавленість популістів у конституціоналізмі – явище, від початку пов’язане із досвідом Латинської Америки – стає все більш явною у деяких нових державах-членах Європейського Союзу. Але явище популізму не обмежується лише нещодавно встановленими демократіями. Популістський конституціоналізм означає низку відмінних тенденцій у конституційній політиці та практиці, які часто суперечать – і можуть навіть загрожувати – фундаментальним цінностям, правам людини, представницькій демократії та верховенству права. Відношення популізму і конституціоналізму водночас не обов’язково є прикладом протиріччя, а радше проявляється різними шляхами, залежно від конкретних контекстів і варіацій[14].
Натомість Д. Ландау, досліджуючи призначення конституціоналізму в недемократичних режимах, обґрунтовує виокремлення категорії аб’юзивного конституціоналізму, для позначення використання механізмів конституційних поправок і конституційних змін задля послаблення демократії.
Поки традиційні методи повалення демократії, такі як військові перевороти, десятиліттями занепадали, конституційні інструменти дедалі частіше використовуються для творення авторитарних і напівавторитарних режимів, – твердить Д. Ландау. – Всевладні чинні президенти і партії ініціюють конституційні зміни, аби суттєво ускладнити можливості їх позбутися та послабити інституції, такі як суди, які мають контролювати здійснення ними владних повноважень. Конституції, котрі є результатом таких змін, ззовні все ще є демократичними та містять багато складників, які нічим не відрізняються від складників ліберальних демократичних конституцій. Але при більш детальному аналізі стає зрозумілим, що вони були докорінно змінені задля послаблення демократії[15].
Надалі Д. Ландау пояснює, чому зловживання конституціоналізмом досить часто використовується для послаблення демократії.
На відміну від практики минулого, коли авторитарні режими, зазвичай, творилися шляхом військових переворотів чи інших неконституційних практик, потенційні автократи тепер мають значні стимули, аби здавалося, що вони що грають у гру за конституційними нормами. Тому, вони все частіше вдаються до конституційних поправок і змін як інструментів, які мають допомогти будувати більш авторитарний порядок. … Кінцевим наслідком такої практики, радше, постане не повноцінний авторитаризм, а гібридний режим, за якого будуть проводитися вибори, але опозиційним силам будуть чинитися серйозні перешкоди на шляху до перемоги на виборах[16].
Прикметним тут видається твердження Ж.-В. Мюллера, який вказує, що
… перебуваючи при владі, популісти, вірогідно, будуть значно менш скептично ставитися до конституціоналізму як засобу творення обмежень на те, що вони інтерпретують як народну волю …. Отже, популістський конституціоналізм не обов’язково надаватиме перевагу участі народу чи уможливлюватиме більше способів вираження того, що можна витлумачити як загальну волю …. Крім цих особливостей … існує більш прозаїчна мета, яку конституції можуть забезпечити популістам: вони можуть допомагати популістам утримати владу. І якщо увічнення влади стає метою, то існує ймовірність того, що популісти будуть ставитися до конституції як до простого фасаду, за яким діятимуть зовсім інакше. Вони можуть навіть привселюдно пожертвувати власною конституцією, якщо вона не служить цій меті’[17].
Аналізуючи наведені та інші підходи до ад’єктивного конституціоналізму, що набули поширення у зарубіжній літературі, слушною видається критична оцінка А. Чарноти, який зазначає, що переважно йдеться про патологію єдиної позитивної еталонної моделі ліберально-демократичного конституціоналізму, своєрідне захворювання, яке потрібно вилікувати[18]. До прикладу, Дж. Фрозіні та Р. Кальво, вказуючи, що неліберальний конституціоналізм завжди був спірною категорією, зауважують, що вона позначає певну конституційну практику, яка засвідчує відхилення від того, що розуміється як норма або, щонайменше, мінімальний стандарт. Тим не менш, використання цієї категорії може допомогти пролити світло на логіку та динаміку конституційних проєктів і практик у гібридних та сучасних авторитарних режимах[19].
Дозволю не погодитися із таким підходом і натомість підтримати позицію Ґ. Халмая, який вважає оксюмороном поняття неліберального конституціоналізму, так само як й інші альтернативні різновиди. Він справедливо вказує, що їхню основу закладає протиставлення основних складників конституціоналізму: обмеження абсолютної влади, прихильності до верховенства права та захисту основоположних прав. І якщо головною характеристикою конституціоналізму є юридично обмежене правління, то ані авторитарні, ані неліберальні держави не спроможні задовільнити вимоги конституціоналізму. Ліберально-демократичний конституціоналізм з цієї причини, на переконання Ґ. Халмая, рівнозначний конституціоналізму як такому[20].
Прагнення дослідити експансію авторитарного правління по усьому світу та концептуалізувати упредметнені у правових порядках різних держав результати цієї експансії через ад’єктивний конституціоналізм врешті-решт призводять до сприйняття явища конституціоналізму як будь-якої, у певному сенсі довільної, практики державного владарювання, поза її зв’язком із визначеними ідеологією та доктриною, поза її цілепокладанням, і отже, безвідносно до бажаних чи лише тільки удаваних цілей і завдань, ефективності та результативності їхнього досягнення. І якщо, користуючись аналогією із клінікою захворювань, і твердити про патології явища конституціоналізму, то концептуалізація певної сукупності клінічних ознак таких патологій через ад’єктивний конституціоналізм видається хибною, адже у такому разі йдеться про концептуальну характеристику іншого стану державного владарювання – авторитаризму.
Повертаючись до твердження В. Речицького, який твердить про існування «правильного» і «неправильного» конституціоналізму[21] і пропонує для позначення реального й ефективного конституціоналізму застосувати поняття неформального (органічного, справжнього) конституціоналізму[22], зазначу, що конституціоналізм як особливий спосіб досягнення і підтвердження легітимності набуття і здійснення влади у сучасній державі детермінує не будь-яку практику правління, а практику обмеженого правління, легітимність якої заснована та повсякчасно утверджується дотриманням юридичних та політичних обмежень людьми, які мають владу, і людьми, які цій владі коряться. Практика обмеженого правління не є випадковим та дискретним результатом нормативно та інституціонально опосередкованого конституювання та здійснення державної влади. Ба більше, якщо така практика не засвідчує обмежене правління, зокрема дотримання юридичних та політичних обмежень ніколи не було чи з певного моменту перестає бути вирішальним для визнання і здійснення влади, то, на моє переконання, обмежене правління, як і кішка Шредінгера, не може бути позначене як наявне та заразом відсутнє, реальне та одночасно фіктивне, його просто немає.
Владарювання в будь-якій конкретній державі не збігається, не може і не має збігатися з поняттям конституціоналізму як абстракцією концептуального рівня, з якою може бути співвіднесена дійсність у її розвитку, але яка не здатна всеосяжно охопити цю дійсність. Однак не викликає жодних сумнівів, що, стверджуючи наявність конституціоналізму в певній державі, ми говоримо про дещо набагато більше, ніж лише про те, що владарювання в цій державі є відмінним від ідеально-деспотичного.
Розуміння та обґрунтування легітимності сучасної авторитарної держави — так само, як і будь-якої іншої сучасної держави, — свідчить про теоретичну й практичну неприйнятність або принаймні недостатність виведення легітимності державного владарювання чи з харизми правителя або правлячої династії, чи з релігійно освячених настанов або усталеного звичаєвого порядку. І сучасний авторитаризм, ототожнюючи легальність та легітимність, послідовно використовує нормативну значущість формальних конституційних процедур для утвердження й обґрунтування авторитарної практики правління. Сучасні авторитарні держави з цієї причини — це, за влучним висловом У. Мерфі, держави, які мають «конституції без конституціоналізму»[23].
Т. Ґінсбург та А. Сімплер у вступі до колективної розвідки «Конституції в авторитарних режимах» аргументують, наскільки складним та багатовимірним є смислове й функціональне значення авторитарних конституцій, наскільки вагому роль ці конституції відіграють у конституюванні та здійсненні авторитарної державної влади[24]. Координація, проголошення зобов’язань щодо досягнення певних цілей і завдань, контроль над державними органами — усе це є надважливими державними функціями, реалізувати які можна через різні інституції, але конституції є особливо ефективними інструментами, що стали стандартними в сучасну добу[25], і ними повсюдно послуговуються й сучасні авторитарні режими.
Авторитарні конституції — і процеси їх творення — також дають важливі ключі до розуміння практики таких режимів. Вони структурують авторитарний дискурс та запроваджують політичну ідіому, як-от «соціалістична ринкова економіка» чи благословення сім’ї та громадянського суспільства (як це постулювала Конституція Чилі 1980 року). Встановлюючи правила політичного дискурсу, конституції можуть визначати, що є прийнятним вираженням поглядів, а що — неприйнятним, утверджуючи легітимність одних і заперечуючи легітимність інших[26] та формуючи в такий спосіб соціальні норми й суспільні уподобання.
Ці цілком слушні міркування, які, однак, зрештою, приводять Т. Ґінсбурга та А. Сімплера до дуже обережного твердження про зв’язок досліджень авторитарних конституцій із нормативним припущенням М. Ташнета про можливість існування певних форм корисного авторитарного конституціоналізму[27], пояснюють інструментальну значущість сучасної конституції як загальновизнаного нормативного регулятора для будь-якої сучасної держави, зокрема й авторитарної.
Сучасна конституція є передусім нормативним актом, а конституційна теорія — передусім нормативістською теорією[28]. Однак постановка та вирішення питання про природу й властивості конституції винятково в площині нормативного буття неминуче призводить до ототожнення конституції та конституціоналізму. Вочевидь, у такому разі кожен правовий порядок має конституцію і є конституціоналізованим, попри те, що об’єктивація конституції як системи формально визначених вимог, за якими визнаються певні юридичні властивості, сама по собі ще не зумовлює її ефективності та результативності, а різні конституції справляють цілком різний вплив на соціальну дійсність.
Водночас важливішим видається інше. Конституціоналізм ґрунтується на цілком певному концепті конституції — конституції, яка покликана здійснювати і справді здійснює нормативний вплив, якою не нехтують і за якою визнають не лише інструментальну цінність, адже конституція є цінністю сама по собі. Саме це, як видається, уможливлює її універсальний регулятивний вплив на процес ухвалення політичних рішень та вирішення політичних конфліктів у суспільстві. Конституціоналізм утверджує цінність конституції і вже з цієї причини не є тотожним їй, уособлюючи традицію та здатність до досягнення спільного розуміння припустимої політичної діяльності. І як чітко окреслена політична вимога, конституціоналізм, безсумнівно, має визначене матеріальне — на противагу формальному — значення.
Дотримуючись такої позиції, слід, проте, погодитися з Ґ. Каспером, який, вказуючи, що конституціоналізм означає не просто наявність конституції, а наявність конституції особливого виду, визнає, що складність полягає в тому, аби визначити її зміст[29]. Ця очевидна складність зумовлена тим, що покладені в основу такої конституції «вихідні очікування» конституціоналізму[30], яким вона неодмінно має відповідати, — а саме спільне дотримання людьми, наділеними владою, і людьми, які цій владі підкоряються, певних переконань та зобов’язань, — можуть бути лише до певної міри об’єктивовані змістом нормативних приписів і ніколи ним не вичерпуються. Це зумовлює не тільки розрізнення «духу» і «букви»[31] конституції та визнання беззаперечного й вирішального впливу на доктрину і практику владарювання певної ідеології, а й сприйняття та прихильність до тих ціннісних настанов, які знаходять свій вияв у такій ідеології. Верховенство права, поділ державної влади та зумовлена ним система стримувань і противаг, визнання й утвердження державою прав людини, які мають бути юридично захищені, демократичне врядування, здійснюване обмеженою та підзвітною політичною владою, — усе це становить «наріжні камені» конституціоналізму та є виявом цих ціннісних настанов, квінтесенцією яких є індивідуальна свобода людини як політично вільної та рівної особистості, здатної виробляти й дотримуватися разом з іншими людьми правил раціональної моральності.
Іншою причиною такого ставлення до суто нормативістського підходу є те, що поза межами осмислення залишаються соціальні процеси, що тривають і відображаються через конституційну нормативність. Йдеться про те, як конституційні норми можуть відображати трансформації структури суспільства; як ці норми можуть відображати зміни в середовищі, до якого потрібно застосовувати закон і в якому має бути утверджена його легітимність; про зв’язки між змінами норм, соціальних функцій та вимог до закону, влади й легітимності. Це означає, на думку К. Торнхілла, що у прагненні зрозуміти «внутрішні смисли» норм нормативістський підхід залишає поза увагою функціональну реальність, якої конституційні норми набувають у тому суспільному середовищі, де вони створюються[32].
Ці міркування, згідно з якими конституціоналізм не зводиться до конституції, що є «ефективною лише як складник соціальної діяльності і є релевантною, лише якщо сприймається та застосовується соціально»[33], підкреслюють, що конституціоналізм — це не тільки сукупність концептів та конституційних норм, а й практика їх втілення, яка засвідчує їхнє значення, вагомість та реалізацію в упорядкуванні політичної взаємодії й уможливлює конструювання бажаного ладу через зіставлення з певними цінностями, що відокремлюють добре, правильне й бажане від поганого, неправильного й того, чого слід уникати.
Соціальний вимір конституціоналізму вказує на важливість культурних практик та традицій, які формуються і виражаються в досвіді соціальної, зокрема політичної, взаємодії між людьми, об’єднаними усвідомленням своєї належності до певної політичної організації суспільства та самовизначенням у ній. Конституціоналізм як «питання смаку та уявлень про правила хорошого тону»[34] — це аж ніяк не «…супермаркет, в якому стандартизовані конституційні рішення — великий замисел та первинні інформаційні одиниці — зберігаються і доступні, prêt-à-porter, для купівлі та повторного поєднання творцями конституцій по усьому світу»[35]. Інструменталізація конституціоналізму, яка ігнорує його соціальний вимір, практики й традиції, виражені через досвід політичної взаємодії, безсумнівно, веде до нереалізованих очікувань, що неодноразово підтверджувалося практикою[36].
Визнаючи й підтримуючи, таким чином, значення контексту і, відповідно, контекстуалізму як методу порівняльних конституційно-правових досліджень, що наголошує на тому, що
…конституційне право глибоко вкорінене в інституційному, доктринальному, соціальному та культурному контекстах кожної нації, і що ми, швидше за все, помилимося, якщо спробуємо подумати про будь-яку конкретну доктрину чи інституцію, поза оцінкою того, як вона тісно пов’язана з усіма контекстами, в яких вона існує,[37]
я, тим не менш, далекий від заперечення нормативістського чи функціоналістського методів. Проте думати про право як «…діяльність, спрямовану на нормативне обґрунтування визначених людських дій і здійснення влади одних людей над іншими»[38] поза і без врахуванням соціального і культурного середовища видається, без сумніву, хибним.
До прикладу, індивідуалізм та раціональність, якими просякнуті ідеологія, доктрина та практика конституціоналізму, очевидно не можуть бути беззастережно узгоджені в межах цілісної теоретичної моделі із колективізмом та певною – з точку зору західної культури – ірраціональністю, які властиві багатьом східноазійським суспільствам і виражені, насамперед, у конфуціанському розумінні природного порядку речей, яке і тепер вливає на політичну сферу[39]. Це не заперечує теоретичну можливість концептуалізації східноазіатського конституціоналізму, зокрема і як нормативно та інституціонально опосередкованого конституювання та здійснення державної влади, але доведеться визнати, що він позначає зовсім інший бажаний порядок політичної взаємодії, за якого добробут громади, суспільства та нації мають утилітарний пріоритет над індивідуальною свободою, а обов’язки громадян переважають над їхніми правами[40]. Безпідставно та помилково твердити, що самобутність східноазіатського конституціоналізму вичерпуються лише цим загальним твердженням. Потрібно визнати і осмислити відмінне розуміння свободи та свавілля, і, отже, відмінний спосіб досягнення і підтвердження легітимності набуття і здійснення публічної влади у таких суспільствах, відмінні ідеологічні, доктринальні, методологічні настанови та підходи, які зумовлюють відмінне розуміння реальності та відмінну соціальну поведінку.
Прикладом цього може слугувати позиція Ноґ Сон Буї, який обґрунтування конфуціанського конституціоналізму дуже чітко засновує такою вихідною тезою: «Ліберальний конституціоналізм визначається лібералізмом, який розглядає ліберальні права як мету та послуговується інституціональними засобами, такими як поділ влади та судовий контроль, як засобами. Інші форми конституціоналізму, однак, мають іншу теоретичну основу, інші цілі та інші засоби»[41].
Визнання важливості соціального та культурного контексту неминуче веде до питання, яке дотепер не отримало загальновизнаного розв’язання, попри численні і, без перебільшення, яскраві спроби[42]: чи є лібералізм – юридизованим втіленням якого є конституціоналізм – універсальною політичною ідеологією, прийнятною і обґрунтованою для усіх суспільств?
Не прагнучи надати вичерпні та остаточні відповіді на усі можливі питання і усвідомлюючи небезпеку таких відповідей, особливо, якщо вони артикулюються у міждержавних взаємовідносинах, я вважаю за необхідне визначити своє ставлення шляхом підтримки позиції Дж. Ролза, який у розвідці «Право народів» аргументує, що це не так. Дж. Ролз визнає можливість існування «порядних народів», якими «за відсутності кращої назви», він позначив неліберальні суспільства, чиї базові інститути відповідають визначеним умовам політичного права та справедливості та спонукають людей шанувати розумний і справедливий закон спільноти людей[43].
За Дж. Ролзом таке «порядне ієрархічне суспільство» замість ліберальної концепції усіх людей як вільних і рівних громадян засноване на сприйнятті людей як «відповідальних та таких, що співпрацюють, членів відповідних груп», які не є рівними за суттю[44].
«Порядні» неліберальні суспільства, вказує Дж. Ролз, необхідно відрізняти від «держав поза законом», які порушують універсальні права людини, які є «невід’ємними для Права народів і мають політичний (моральний) ефект незалежно від того, чи підтримуються вони локально чи ні»[45].
Антиуніверсалістська позиція Дж. Ролза щодо лібералізму, яка виключає можливість його повного втілення в «порядному ієрархічному суспільстві» через інші, визнані та підтримувані у такому суспільстві, спільні переконання, водночас постулює, що в ідеї соціальної кооперативної структури як такої закладені основні права людини, які стосуються усіх народів.
Такий підхід, як і розуміння толерантності, що виразно відрізняються від покладених в основу аргументування Дж. Ст. Міллем деспотизму як «легітимної форми правління у стосунках із варварами»[46] міркувань, зумовлюють висновок Дж. Ролза про неприпустимість та неприйнятність примусу інших суспільств до того, аби вони стали ліберальними[47].
Таким чином, не усі політичні спільноти людей є ліберальними чи зобов’язані бути ліберальними, але так само не усі політичні спільноти людей здатні бути ліберальними. Існують соціальні та культурні межі сприйняття визначених ціннісних настанов, які визначають цю здатність та, зрештою, прихильність до таких ціннісних настанов. Це твердження не означає, що усі неліберальні політичні спільноти є добрими чи поганими, правильними чи неправильними – вони є іншими.
Ця іншість, зокрема, передбачає що різні політичні спільноти артикулюють і дотримуються відмінних підходів до нормативного обґрунтування визначених людських дій і здійснення влади одних людей над іншими, а відмінності між ними, зумовлені соціальними та культурними чинниками, глибоко вкорінені та дійсно важливі. І саме з цієї причини я сприймаю як безпідставну концептуалізацію усіх інших можливих підходів до обґрунтування набуття і здійснення влади у сучасній державі чи, інакше кажучи, усіх можливих способів досягнення і підтвердження легітимності набуття і здійснення влади у сучасній державі через поняття конституціоналізму.
Неліберальний чи «інший-ніж-ліберальний» конституціоналізм, на відміну від нереального і неефективного конституціоналізму, який позначає те, чого немає, направду може бути реальним і ефективним, але і як явище, і як категорія сприймається як метонімія, оскільки завжди є чимось іншим, ніж те, що покликане так чи інакше замінити. Це твердження так само не означає, що конституціоналізм у відстоюваному, зокрема і мною, ліберальному та демократичному розумінні є єдино можливим підходом до обґрунтування набуття і здійснення влади у сучасній державі, але це розуміння, щонайменше, втілює визначений підхід, що не тільки уможливлює співставлення та аналіз із іншими наявними підходами, зокрема, до того, які види людських дій потребують обґрунтування і які види обґрунтування мають значення, але й передбачає, що такі відмінні підходи до розв’язання цих завдань існують і спричиняють при цьому цілком визначені наслідки.
Визнання важливості соціального та культурного контексту у жодному разі не означає для мене соціального чи культурного детермінізму в конституційному регулюванні, який знецінює чи, ба більше, заперечує нормативність формально визначених конституційних рішень, оскільки це недвозначний шлях до підміни у конкретних умовах бажаного результату будь-яким фактичним. Це може і, дійсно, зумовлює те, що М. Ташнет позначив як «удавана необхідність» – формування заснованого виключно на власному досвіді відчуття, що інституції та доктрини, які існують у певному контексті, є єдино можливими, оскільки тільки вони є релевантними конкретним обставинам[48]. Досвід конституційних рішень, як було зазначено, завжди формується в умовах певного часу та місця, але завжди виходить за ці межі, спричиняючи далекосяжні наслідки, і конституціоналізм еволюціонував і продовжує еволюціонувати, долаючи на своєму шляху численні перешкоди, зокрема і через міграцію конституційних ідей[49], яку ніколи не стримували кордони національних держав.
Не заперечуючи можливості та здійсненності конституційних запозичень – саме ця категорія видається найбільш прийнятною для констатації очевидного зближення різних нормативних порядків[50] – які мали, мають та, безперечно, будуть мати місце і надалі, впевнений однак, що їхнє первісне завдання – зрозуміти, а не запозичити. Цей змістовний наголос уявляється важливим, позаяк, з одного боку, акцентує вплив та взаємодію конституційної культури та конституційного права[51], а з іншого – корелює з ідеєю, що пошук та аргументування відповіді на питання «хто ми є» навіть у межах «внутрішніх смислів» національної конституції та конституційних традицій є безперервним процесом, який неодмінно передбачає загальну полеміку, а не статичне утвердження догми «ми є такими, якими ми є».
У цьому, врешті-решт, полягає моє вирішальне питання щодо тверджень про український конституціоналізм: чи упредметнює він стійкі конституційні рішення, які у досвіді політичної взаємодії засвідчують спільне слідування людьми, які мають владу, і людьми, які цій владі коряться, визначеним переконанням та дотримання ними визначених зобов’язань?