Постановка проблеми. В умовах встановлення карантину та з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, постала проблема правомірності застосування наказу Міністерства охорони здоров’я України від 04.10.2021 № 2153, яким затверджено перелік організацій, представники яких підлягають обов’язковій вакцинації проти COVID-19.
Як науковці, так і практики поділилися у своїх поглядах, оскільки одні вважали, що цей акт обмежує конституційне право на працю осіб, які є у списку МОЗ і мають обов’язково вакцинуватися, але цього не хочуть, адже роботодавець із 8.11.2021 р. має обов’язок таких відсторонити від роботи, інші – що дії МОЗ є законними та не порушують конституційних прав.
У зв’язку з цим є необхідність дослідити діюче законодавство та наукові й практичні позиції стосовно особливостей реалізації права на працю в умовах карантину.
Аналіз останніх розвідок і публікацій щодо дослідження особливостей реалізації права на працю в умовах карантину дозволяє зробити висновок про надзвичайно велику зацікавленість як практиків, так і науковців цією темою. Серед науковців варто виокремити Зайцева О., Парпан Т.В., Бурака В.Я., Лук’янова Т., Юдін О.Ю. та інших.
Актуальність теми дослідження обумовлена особливістю та деякими неузгодженостями в застосуванні законодавства, яке встановлює перелік організацій, представники яких підлягають обов’язковій вакцинації проти COVID-19 з Конституцією України, КЗпП України та деякими підзаконними нормативно-правовими актами.
Виклад основного матеріалу.
Конституція України є Основним законом нашої держави, а тому її положення мають найвищу юридичну силу. Це означає, що всі закони, підзаконні акти і навіть міжнародні акти мають відповідати та не суперечити її положенням.
Одним із основних соціальних прав, які гарантуються Конституцією України, є право на працю (ст. 43)[1]. Воно гарантується кожному і включає до свого змісту можливість заробляти собі на життя працею, яка вільно обирається і на яку дано згоду. Держава не бере на себе обов’язок щодо забезпечення всіх роботою, проте зобов’язується створити всі умови для вільного доступу до праці. Стаття 22 КЗпП України зазначає, що відповідно до Конституції України будь-яке пряме чи непряме обмеження або встановлення прямих чи непрямих переваг при укладенні, зміні і припиненні трудового договору залежно від походження, соціального й майнового стану, расової та національної приналежності, статті, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об’єднанні громадян, роду та характеру занять, місця проживання не допускається. Проте й наголошується на тому, що вимоги щодо віку, рівня освіти, стану здоров’я працівника можуть встановлюватись законодавством України[2].
Саме обмеження, які стосуються стану здоров’я працівників в умовах карантину, є наразі найбільш дискусійними та неоднозначними, в основному це стосується обов’язковості вакцинації населення нашої держави. Так, наказом Міністерства охорони здоров’я від 24.12.2020 № 3018 «Про затвердження Дорожньої карти з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19…»[3] встановлено, що вакцинація від коронавірусу COVID-19 буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп. У цей наказ свого часу були внесені зміни, але принцип добровільної вакцинації в ньому залишився пріоритетним і досі.
Водночас це ж міністерство 04.10.2021 своїм наказом № 2153 затвердило перелік організацій, представники яких підлягають обов’язковій вакцинації проти COVID-19[4]. До переліку таких увійшли працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів. А також закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Ці категорії працівників Міністерство охорони здоров’я вирішило доповнити ще працівниками всіх підприємств, установ та організацій, які належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ та закладів, які надають соціальні послуги, закладів захисту прав дітей, реабілітованих закладів, а також підприємств, установ та організацій, включених до переліку об’єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави.
Отже, для цих категорій працівників вакцинація є обов’язковою, що суперечить наказу Міністерства охорони здоров’я від 24.12.2020 № 3018, який закріплює право на добровільну вакцинацію. Більше того, працівників, які не вакцинуються до 8 листопада 2021 року, роботодавці зобов’язані відсторонити від роботи, окрім працівників, що мають абсолютні протипоказання для введення вакцини. Такими є:
1) наявність в анамнезі анафілактичної реакції на попередню дозу вакцини;
2) вагітність — протипоказано введення живих вакцин;
3) тяжка імуносупресія/імунодефіцит — протипоказано введення живих вакцин;
4) гострі захворювання з підвищенням температури вище 38,0 °C — протипоказання для рутинної вакцинації[5].
Водночас Міністерство охорони здоров’я України направило до управління охорони здоров’я Київської міської, а також обласним державним адміністраціям роз’яснення щодо застосування переліку медичних протипоказань та застережень проти вакцинації COVID-19[6]. Згідно нього, окрім абсолютних протипоказань для введення вакцини, існують тимчасові протипоказання. До них віднесено:
1. Гострі захворювання з підвищенням температури вище 38,0 °C. Вакцинація може бути проведена після одужання та за відсутності ознак гострої хвороби. Довідка видається на термін до 2 тижнів від початку захворювання.
2. Лікування моноклональними антитілами або реконвалесцентною плазмою. Вакцинація може бути проведена через 90 днів після закінчення курсу терапії. Термін дії довідки – 3 місяці.
3. Введення вакцин проти інших інфекційних хвороб. Вакцинація від COVID-19 має бути проведена через 14 днів після введення вакцини проти інших інфекційних хвороб (за винятком інактивованої вакцини проти грипу, яку можна вводити одночасно з антиковідною вакциною в різні руки). В проміжку між першою та другою дозою вакцини проти COVID-19 можуть бути введені інші вакцини з дотриманням 14-денного інтервалу. Термін дії довідки – 14 днів.
4. Проба з туберкуліном або аналіз крові на туберкульоз (IGRA). У разі необхідності провести пробу з туберкуліном або IGRA, її слід провести та інтерпретувати перед проведенням вакцинації або відкласти щонайменше на 4 тижні після проведення вакцинації проти COVID-19. Вакцинація від COVID-19 може бути здійснена в будь-який час після завершення всіх етапів проби з туберкуліном. Термін дії довідки – до завершення оцінки проби/IGRA.
5. COVID-19 в анамнезі. Вакцинація може бути відтермінована на 3 місяці від часу перебігу COVID-19 або здійснена раніше, але не раніше ніж через 28 днів від першого дня появи симптомів або лабораторного підтвердження діагнозу COVID-19 методом ПЛР/визначення антигену вірусу SARS-CoV-2. Якщо людина захворіла на ковід після отримання першої дози антиковідної вакцини, друга доза може бути введена відповідно до затверджених схем вакцинації конкретних вакцин, але не раніше ніж через 28 днів від першого дня появи симптомів або лабораторного підтвердження діагнозу COVID-19. Термін дії довідки – до 3-х місяців.
Також пересторогою до вакцинації є онкологічне захворювання, автоімунна хвороба, наявність у особи імунодефіциту[7].
Якщо у працівників, які мають обов’язок вакцинуватися згідно наказу МОЗ від 04.10.2021 № 2153, відсутні ці протипоказання, роботодавець зобов’язаний відсторонити такого від роботи.
Нагадаємо, що у постанові Верховного суду від 01.04.2020 р. у справі №761/12073/18 наголошено, що відсторонення працівника від роботи – це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати[8]. А отже, заробітна плата працівникові, який відсторонений, не виплачуватиметься, а страховий стаж не буде зараховуватися на період такого відсторонення.
При цьому зазначимо, що КЗпП України у ст. 46 до підстав відсторонення працівника від роботи відносить появу на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп’яніння; відмову або ухилення від обов’язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Очевидно, що відмова від вакцинації від COVID-19 цією статтею не передбачена, а міститься в Наказі МОЗ від 04.10.2021 № 2153, який є підзаконним нормативно-правовим актом, а отже, погіршує правове становище працівників у порівнянні із КЗпП України, а тому не мав би застосовуватися.
Отож, право на працю відсторонених від роботи працівників обмежується на період такого відсторонення. Для того, щоб надати працівникам можливість працювати і уникнути штрафів, роботодавці можуть застосовувати дистанційну роботу, оскільки така виконується працівником поза робочими приміщеннями чи територією роботодавця, в будь-якому місці за вибором працівника та з використанням інформаційно-комунікаційних технологій, а отже, усуває можливі ризики інфікування на коронавірусне захворювання COVID-19.
Також роботодавці можуть при можливості використовувати й надомну роботу, яка є такою формою організації праці, за якої робота виконується працівником за місцем його проживання або в інших визначених ним приміщеннях, що характеризуються наявністю закріпленої зони, технічних засобів (основних виробничих і невиробничих фондів, інструменту, приладів, інвентарю) або їх сукупності, необхідних для виробництва продукції, надання послуг, виконання робіт або функцій, передбачених установчими документами, але поза виробничими чи робочими приміщеннями власника підприємства, установи, організації або уповноваженого ним органу.
Нагадаємо, що переважне право на надомну та дистанційну роботу згідно п. 11 ст. 60-1 та п.12 ст. 60-2 КЗпП України мають:
– вагітні жінки;
– працівники, які мають дитину віком до трьох років або здійснюють догляд за дитиною відповідно до медичного висновку до досягнення нею шестирічного віку;
– працівники, які мають двох або більше дітей віком до 15 років чи дитину з інвалідністю;
– батьки особи з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи;
– особи, які взяли під опіку дитину або особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи.
Водночас зауважимо, що Наказ Міністерства охорони здоров’я від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням» порушує конституційний принцип рівності, який виражається і у вільному доступу до праці кожного. Адже обов’язок вакцинуватися мають тільки деякі категорії працівників, які визначені цим наказом. При цьому науковцями та практиками неодноразово наголошувалося на тому, що згадані накази МОЗ щодо обов’язкової вакцинації суперечать не тільки закону України, але й Конституції України[9], адже у її ст. 3 закріплюється, що саме людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. При цьому права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст та спрямованість діяльності держави[10].
Так, згідно ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» закріплюється, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їхньою згодою після надання об’єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення[11]. Цікавим є той факт, що дані МОЗ щодо наслідків вакцинації є неоднозначними та непослідовними. Наприклад, абсолютним протипоказанням до введення вакцини є вагітність, наразі МОЗ закликає вагітних вакцинуватися.
Наголошується на проведенні вакцинації добровільно й у п. 3 Резолюції 2361 (2021) Парламентської асамблеї Ради Європи[12], зокрема у ній закликається інформувати громадян про добровільність вакцинації, а також про те, що ніхто не може піддаватися політичному, соціальному та іншому тиску для проходження вакцинації та дискримінації з огляду на вакцинацію.
У цій Резолюції 2361 (2021) також наголошується про необхідність забезпечити рівне ставлення до осіб, які належать до однієї і тієї ж групи черговості, при цьому приділяючи увагу найбільш вразливим групам населення, таким як літні люди, особи із супутніми захворюваннями і працівники охорони здоров’я, особливо ті, хто працює в тісному контакті з особами, які належать до груп підвищеного ризику, а також ті, що обслуговують життєво важливу інфраструктуру та працюють в суспільно значущих службах, зокрема соціальних службах, на громадському транспорті, в правоохоронних органах і школах, а також зайняті в сфері роздрібної торгівлі.
Зауважимо, що у наказі МОЗ від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов’язковим профілактичним щепленням» не забезпечено принцип рівного ставлення до осіб, які належать до однієї і тієї ж групи черговості, і більше того, категорії працівників, що підлягають обов’язковій вакцинації, вибрані з огляду їхньої залежності від держави, а саме джерелом виплати заробітної плати таких є державний бюджет.
Непослідовність дій МОЗ прослідковується і у наказі 16.09.2011 № 595 «Про порядок проведення профілактичних щеплень в Україні та контроль якості й обігу медичних імунобіологічних препаратів»[13]. Останні зміни у цей нормативно-правовий акт були внесені 30.10.2020 р. При цьому у розділі IV «Щеплення, які проводяться на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями» відсутні будь-які відомості стосовно вакцини COVID-19.
Також у п. 2 та 3 розділу І цього Календаря вказується, що обов’язковим профілактичним щепленням для запобігання поширення інфекційних хвороб підлягають окремі категорії працівників з огляду на особливості виробництва або виконуваної ними роботи. А у разі загрози особливо небезпечної інфекційної хвороби чи масового поширення небезпечної інфекції обов’язкові профілактичні щеплення проводяться проти цієї хвороби.
Також МОЗ, приймаючи свої рішення стосовно вакцинації від COVID-19, посилається й на те, що ЄСПЛ свого часу приймав рішення стосовно обов’язковості вакцинації, що є законною та необхідною у демократичних суспільствах[14]. Загалом зазначимо, що такі рішення дійсно були, проте вони стосувалися абсолютно іншої ситуації та не пов’язані з поширенням COVID-19.
Так, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» (заява №47621/13 і 5 інших)[15], на яке посилаються більшість прихильників обов’язковості вакцинації, стосується вакцинації дітей від дев’яти хвороб. Серед них дифтерія, коклюш, правець, поліомієліт, гепатит В, кір та краснуха. Щеплення від них у Чехії є обов’язковим, але про вакцинацію від COVID-19, яка стосується загалом не дітей, а дорослого населення, в ньому взагалі не йшлося, і тому проводити паралелі з цим рішенням недоречно.
Крім того, у цьому Рішенні ЄСПЛ йдеться також про те, що обов’язок вакцинуватися стосується тільки хвороб, щодо яких вакцинація вважається науковою спільнотою ефективною та безпечною, а безпека використання вакцин залишається під постійним контролем компетентних органів[16]. А так як вакцини від COVID-19 є відносно новими та недослідженими, оскільки не пройшли довгострокових випробувань, то їх не можна подавати як лікарський засіб, тим більше, що ефективність та безпека їхнього застосування не є до кінця доведеними.
Водночас Україна свого часу підписала Конвенцію про захист прав і гідності людини щодо застосування біології та медицини: Конвенція про права людини та біомедицину від 4.04.1997 р., але так і не ратифікувала її, а тому цей міжнародний акт не є частиною нашого законодавства. Проте у її статті 5 закріплюється, що будь-яке втручання у сферу здоров’я може здійснюватися тільки після добровільної та свідомої згоди на нього відповідної особи. При цьому такій особі заздалегідь надається відповідна інформація про мету і характер втручання, а також про його наслідки та ризики. Також така особа може у будь-який час безперешкодно відкликати свою згоду[17].
Висновки. Наказ МОЗ України від 04.10.2021р. № 2153 «Про перелік організацій, представники яких підлягають обов’язковій вакцинації проти COVID-19» суперечить Конституції України, оскільки згідно її ст. 43 кожен має право на працю і це право реалізується вільно з дотриманням принципу рівного доступу до праці, а визначивши перелік організацій, представники яких підлягають обов’язковій вакцинації проти COVID-19, МОЗ обмежило їхній доступ до праці.
В значній частині Наказ МОЗ с№ 2153 суперечить іншим Наказам цього ж міністерства, зокрема наказу Міністерства охорони здоров’я від 24.12.2020 № 3018, який закріплює право на добровільну вакцинацію. Також у наказі 16.09.2011 № 595 «Про порядок проведення профілактичних щеплень в Україні та контроль якості й обігу медичних імунобіологічних препаратів», розділі IV «Щеплення, які проводяться на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями» відсутні будь-які відомості стосовно вакцини COVID-19. Ці суперечності варто усунути.
Крім того, варто усунути законодавчі недоліки стосовно відсторонення від роботи працівника, який відмовляється від вакцинації проти COVID-19. Таке відсторонення має здійснюватись законом, а не підзаконним нормативно-правовим актом, яким є наказ МОЗ, а тому потрібно внести зміни у КЗпП України, зокрема у ст. 46.
Роботодавцям варто прислухатись до працівників, які побоюються вакцинуватися з огляду на власні переконання. Таких працівників пропонуємо при можливості переводити на надомну чи дистанційну роботу.
Оскільки Україна утвердила європейський вектор розвитку, то їй варто дотримуватися й європейських принципів законодавства. Так, у Резолюції 2361 (2021) Парламентської асамблеї Ради Європи, зокрема, закликається інформувати громадян про добровільність вакцинації, а також про те, що ніхто не може піддаватися політичному, соціальному та іншому тиску для проходження вакцинації та дискримінації з огляду на вакцинацію.
Також пропонуємо ратифікувати Конвенцію про захист прав і гідності людини щодо застосування біології та медицини: Конвенція про права людини та біомедицину від 4.04.1997 р., яка закріплює основні права особи щодо застосування біології та медицини.