Конституція, конституційна доктрина, конституційний процес і війна

1. Схоже на те, що воєнний стан, у якому опинилася Україна після початку повномасштаб-ної російської агресії 24 лютого 2022 р., не стільки призупинив, скільки інтенсифікував консти-туційні дебати довкола таких питань, як Конституція України (текст, правовий наратив), офі-ційна й неофіційна (академічна) конституційна доктрина, конституційний процес тощо.
2. Про все це продовжують говорити в умовах війни, яка вимагає не лише конкретної пос-тановки запитань, але й лапідарних відповідей на поставлені питання. У свою чергу, навіть най-більш успішні відповіді вимагають їх конкурентного порівняння, відбору й прагматичної оцін-ки. Науковці при цьому обмежуються, як правило, спостереженнями й роблять обережні висно-вки. У разі удачі висновки стають рекомендаціями. Однак по порядку.
3. Український конституційний наратив тут – це чинний текст Конституції України 1996 р. з усіма його покращеннями (amendments), змінами й доповненнями. Наратив (те, що хотіли ска-зати й зуміли сказати творці конституції) слід відрізняти від офіційної конституційної доктри-ни – продукту діяльності Конституційного Суду України (далі – КСУ), який має нижчий рівень «канонічності». На відміну від тексту Конституції України, офіційна доктрина не вважається інтелектуальним продуктом установчої чи законодавчої гілки влади й може бути переглянута КСУ. При цьому КСУ, безпосередньо відповідальний за формування офіційної конституційної доктрини України, не несе відповідальності за текст (наратив) чинного Основного Закону. Що ж стосується неофіційної (академічної) конституційної доктрини України, то вона є інтелектуа-льним продуктом всіх компетентних і зацікавлених в питаннях конституціоналізму політиків і правознавців.
4. Як відомо, український конституційний процес характеризувався від початку дискрет-ним характером, перериванням поступовості. Це зрозуміло з огляду на те, що Україна в 1991-1996 рр. перебувала в стадії початкового осмислення переходу від радянського авторитаризму до демократії й свободи. Спочатку робоча група Конституційної Комісії під головуванням Лео-ніда Юзькова запропонувала українським законодавцям «американську» конституційну модель (президентська республіка з віце-президентом, двопалатний парламент тощо), яку не було сприйнято все ще політично впливовими тоді комуністами й соціалістами. Проєкт обговорюва-ли й переписували, і навіть за участю західних експертів, а влітку 1996 р. на його зміст особисто вплинув лідер українських соціалістів Олександр Мороз. Ключові для ст. 5 Конституції України положення про повновладдя народу були включені в проєкт за його ініціативою.
5. Спроба змінити конституційний дизайн в часи президентства Віктора Януковича (Кон-ституційна Асамблея переглянула весь текст Основного Закону) закінчилася невдачею через «Революцію гідності» 2013-2014 рр. Подальші спроби модернізації Розділу ІІ про права людини Конституційною Комісією України за президентства Петра Порошенка так само виявилися без-результатними. Оновлення конституційного статусу Автономної Республіки Крим у 2017 р. шляхом перетворення АРК з територіальної автономії на національну автономію кримських татар також зазнало фіаско. Не виключено, що Українська держава виявилася неготовою надати кримським татарам – корінному народу України, політичне представництво й землю в повно-масштабну власність.
6. Таким чином, в обставинах теперішньої війни перед Україною залишається відкритою низка принципових в конституційному сенсі питань:
а) чи повинна Україна й надалі обмежуватися політичним режимом простої (електоральної) демократії, чи вона готова утверджувати в себе консолідовану демократію ліберального типу;
б) чи повинні права людини в Основному Законі України бути правами переважно «позитив-ного» (колективістичного) чи «негативного» (індивідуалістичного) зразка;
в) чи повинна Україна в своїх підходах діяти за конституційною формулою: вільне перемі-щення людей, товарів, послуг і капіталу, чи вона й надалі покладатиметься переважно на держа-вні або рекомендовані Світовим банком чи МВФ економічні стратегії;
г) чи наважиться Україна скасувати чинні конституційні обмеження на свободу вираження поглядів (ст. 34 Основного Закону) за моделлю ст. 13 Хартії засадничих прав Євросоюзу (чинна з 2009 р. заборона обмежень на свободу слова в сфері літератури, мистецтва й науки, доповнена необхідністю визнання державами-членами академічної свободи університетів);
д) чи наважиться Україна пом’якшити вимоги власної Конституції щодо гарантій державної власності на землю й природні ресурси, чи держава й надалі залишатиметься тут такою собі «собакою на сіні».
7. Як показує філософський аналіз status quo, що нині панує в офіційній конституційній доктрині, Українська держава сьогодні все ще покладається на ментальні пріоритети «нашвид-куруч переосмисленого марксизму». Завдяки пролонгації такого підходу конституційне право України не сприймається державою, правовою наукою й освітянами в функціональній якості права свободи (freedom’s law у Рональда Дворкіна).
8. Своєю чергою, популярна на Заході ідея про те, що сучасне громадянське суспільство є опонентом чи навіть антагоністом держави, усвідомлюється українською політико-правовою спільнотою з помітним дискомфортом. Розуміння тієї обставини, що органічна правова система країн «ядра» (за Еммануїлом Валлерстайном) складається як біполярна (норми свободи versus норми порядку), лише починає торувати в Україні собі дорогу.
9. Якщо західна парадигма (як широка концепція розвитку) сучасного конституціоналізму схожа на різновид «світської віри в те, що є основою життя» (Вернер Гейзенберг), то ця віра ха-рактеризується в Україні зовні притлумленою компліментарністю до глави держави, уряду й системи державної влади загалом. Такий підхід призводить до того, що розвиток офіційної кон-ституційної доктрини відбувається у нас не плавно й поступово, як зростає «кораловий риф» (Дейнюс Жалімас), як розвиваються література й мистецтво, а через доволі жорстке витіснення одних конституційних цінностей іншими (президентська, парламентська й знову президентсь-ка республіка; заборона й відродження імперативного мандату; контрольований і неконтрольо-ваний КСУ). Тобто правовий поступ відбувається у нас майже так само, як відбувається – за То-масом Куном – зміна парадигм в природничих науках.
10. Крім того, ігнорування права на вільне придбання й володіння вогнепальною зброєю в конституційній доктрині України змінилося за час війни на просту роздачу зброї членам тери-торіальної оборони. Вільний продаж вогнепальної зброї пропагується нині вищими посадови-ми особами Міністерства внутрішніх справ, включно з Денисом Монастирським. Подібна зміна пріоритетів вочевидь вимагатиме внесення змін в офіційну конституційну доктрину України.
11. Своєю чергою, обов’язок «неухильно додержуватися Конституції України та законів Ук-раїни» (ст. 68 Основного Закону) поступово доповнюється неофіційним визнанням права наро-ду на демократичне повстання. З іншого боку, закріплена в засадах конституційного ладу Укра-їни (частина третя ст. 15 Основного Закону) заборона цензури поєднується з вилученням із продажу російськомовної літератури й наміром знищити майже 50% існуючого в країні бібліо-течного фонду. Така «конвертація» цінностей свідчить про незавершеність національного кон-ституційного процесу, в якому поки що лише формально стверджується ідеологічний плюра-лізм, множинність політичних логік і практик.
12. Усе це переконливо свідчить на користь того, що офіційна конституційна доктрина Ук-раїни все ще знаходиться в незбалансованому чи навіть гарячому стані вулканічної магми. Па-ралельно це вказує також на очевидну для всіх учасників і спостерігачів незавершеність україн-ського конституційного процесу.
13. Нині офіційна конституційна доктрина України знаходиться під впливом як американ-ської, так і європейської конституційної парадигми. Однак про серйозну конкуренцію даних впливів поки що не йдеться. Тим більш зарано говорити про якісне переважання в Україні пів-нічноамериканських конституційно-правових поглядів і підходів. Як відомо, розділ проєкту Конституції України під назвою «Громадянське суспільство» був вилучений щойно після того, як це зробили наші не західні, а східні сусіди.
14. У підсумку Україна має те, що в рейтинговому переліку «найвищих соціальних ціннос-тей» в ст. 3 Основного Закону марно шукати категорію свободи народу, власності чи приватно-го володіння. Хоч як це не дивно, але чинна Конституція України все ще дозволяє конфіскувати власність, набуту законним шляхом, і не допускає вітчизняних магнатів до адекватного їх ролі парламентського представництва.
15. Як правовий наратив, Основний Закон України не виправдовує примусового позбавлен-ня громадянства в якості засобу державної репресії «сильних і незгодних». Однак при цьому офіційна конституційна доктрина, яку репрезентує КСУ, свідомо мириться з фактами насиль-ницького позбавлення українського громадянства Президентом. Своєю чергою, такий підхід дозволяє запідозрити, що офіційна конституційна доктрина України досі не сприймає індивіда в якості морального суверена, громадянство якого є невід’ємним елементом його соціальної іден-тичності.
16. Україна є чи не найбагатшою за своїми природними ресурсами й водночас найбіднішою за рівнем добробуту населення країною Європи – статус, який тривалий час (2010-2015 рр.) по-єднувався у нас з найвищим показником смертності на 100 тис. населення серед країн світу, що мають таку статистику. Не усвідомлюючи того факту, що максимізація багатства веде, всупереч Марксу, до утвердження, а не до скасування моральних цілей, український конституційний на-ратив разом із офіційною конституційною доктриною продовжують підживлювати сприйнят-тя вітчизняної Конституції як «закону для бідних». Утопічний Основний Закон є перенасиче-ним благими намірами й залишає враження популістського тексту, сентиментально «дбайли-вого, як бабуся» (Джон Грей).
17. Офіційна конституційна доктрина України не стимулює правовими засобами індивідуа-льну творчість, бізнес і ринкову економіку загалом, ставлячись до них хіба що терпимо. Капіта-лізм і раніше сприймався в Україні суто матеріалістично (не за Йозефом Шумпетером чи Деніе-лом Беллом), а тому для творців і реформаторів Основного Закону України «ірраціональна» мо-тивація фінів і швейцарців, які відмовилися на своїх референдумах від гарантованого державно-го доходу, здається чимось містичним.
18. Навіть як академічна доктрина український конституціоналізм уникає будь-яких феде-ралістських дискусій. Так, мирне розділення Чехословаччини на дві суверенні демократії за пре-зидентства Вацлава Гавела не згадується й не оцінюються в Україні як позитивний чи корис-ний досвід. Доволі ускладнено сприймаються офіційною й неофіційною конституційними док-тринами України й такі поняття, як інтелектуальна свобода, права політичних меншин, мно-жинність культурних практик. У атмосфері політичного монотеїзму функціонери часто вима-гають мужності й рішучості й там, де більшою мірою потрібна мудрість. Ситуація війни не може не підносити на політико-правовий рівень стилістику мислення армійських генералів. Але з іншого боку, саме поширеність аналогічної практики в повоєнних Сполучених Штатах здобула свого часу негативну оцінку.
19. На жаль, Основний Закон й офіційна конституційна доктрина України поки що ігнору-ють поведінкову економіку, відкриту в теорії перспектив Канеманом і Твєрскі. Вони також по-гано сприймають уявлення про фундаментальну роль нюансів у механізмах культурного розрі-знення, як про це писав ще у «Поневоленому розумі» Чеслав Мілош. Як і за радянських часів, конституційний наратив і офіційна доктрина тяжіють у нас до риторики соціального братерст-ва й егалітарного народоправства. З аналогічного приводу опоненти «народника» Михайла Грушевського звинувачували останнього в «мужикопоклонстві». Сьогодні про таке не йдеться, але український конституційний процес усе ще вимагає таки системного вилучення токсинів соціалізму.
20. Так чи інакше, модернізація українського конституційного наративу може відбуватися лише паралельно з емансипацією менталітету конституційних суддів. Про низку проблем тако-го рівня вже згадувалось вище. Тут же хотілося б звернути увагу на потребу в усвідомленні за-конодавцями й вищою суддівською кастою України логіки «парадоксу наслідків» Макса Вебера як прояву закономірностей розвинутого капіталізму, що характеризуються низкою важливих для української демократії ефектів.
21. У широкому плані усвідомлення парадоксу наслідків Макса Вебера дозволило свого часу зрозуміти, яким чином протестантський аскетизм призвів до багатства (Брайян Тернер); як соціальна гармонія виробляється з хаосу ринку (Фрідхельм Гуттандін); чому публічні вигоди є зазвичай логічним продовженням особистісного гедонізму (Бернард де Мандевіль), а також чо-му в більшості випадків так погано закінчується політичний радикалізм (Едмунд Берк).
22. Академічна конституційна доктрина в Україні вже засвоїла ту закономірність, що праг-нення до рівності, справедливості й братерства часто призводить до державного централізова-ного контролю, концентраційних таборів і тиранії. Однак академічного розуміння в цій сфері недостатньо. Судді КСУ й українські законодавці мали б усвідомити, що органічного конститу-ціоналізму й ліберальної демократії вимагає не стільки держава, скільки справжній ринок. Ри-нок вимагає органічного конституціоналізму так само, як конституціоналізм – ринку. Причому ігнорувати дану закономірність просто небезпечно.
23. Оскільки Україна здобула статус країни-кандидата на членство в Євросоюзі, офіційна конституційна доктрина України має орієнтуватися на те, що основним політичним і правовим гаслом Євросоюзу є «ринкова економіка, де можна змагатися».
24. Не секрет, що стан україно-російської війни провокує також конституційне применшен-ня фундаментальної ролі приватної власності. Це своєю чергою призводить до приниження значущості автономного індивіда з незалежними статками як суб’єкта конституційного права. Не менш руйнівною війна є для адекватного конституційного усвідомлення ролі українських регіонів, їх політичної й економічної свободи, потреби у сенатському парламентському пред-ставництві їх інтересів тощо.
25. Війна стимулює офіційну конституційну доктрину України до такого усвідомлення сво-боди народу, за яким ця свобода є наслідком певного рішення, утопічного проєкту (див. Гайєк про два джерела свободи). Таке розуміння спонукає законодавців і суддів контролювати межі свободи політико-правовими рішеннями. Останнє призводить до деградації соціальної еврис-тики й пригнічує індивідуальну творчу активність. У такий спосіб війна й підтримуваний нею порядок притлумлюють розуміння свободи як результату спонтанних, хаотично-стохастичних процесів. Це вочевидь шкодить національному прогресу, оскільки творча свобода виникає не з директиви, а є атрибутом неконтрольованих розумових процесів.
26. Таке розуміння свободи є, у свою чергу, максимально наближеним до парадигми амери-канського конституціоналізму. Що ж стосується «керованої» свободи як результату наперед запрограмованого (революцією, війною тощо) проєкту, то воно є ближчим до ідейного спадку Великої французької революції 1789 р. й французького (континентального) конституціоналіз-му загалом. Українська конституційна доктрина є нині ближчою до континентального (більш поміркованого, ніж американський) розуміння шляхів прогресу, у чому проглядає саме сьогодні певне протиріччя. Адже головною воєнно-політичною гарантією суверенітету України висту-пає нині не Євросоюз, а Сполучені Штати.
27. Можна припустити, що американський конституціоналізм послідовно відтворює в собі нормативну вимогу: свобода детермінує обсяг демократії, прийнятної в суспільстві. Натомість конституціоналізм континентального зразка вимагає майже зворотного: демократія має ви-значати обсяг прийнятної для суспільства свободи. На жаль, в Україні переважає поки що доволі поміркована схема взаємовідносин між демократією й свободою. Про це свідчить масова (не лише під час війни) заборона опозиційних телеканалів і політичних партій, вилучення з книж-кових магазинів і бібліотек російського інформаційного контенту, заборона на показ в Україні польського фільму про Волинську різню 1943 р., обмеження на в’їзд в Україну представників творчої еліти тощо.
28. Схоже, що для суттєвого покращення офіційної конституційної доктрини українцям по-трібно також добитися більшої довіри законодавців і суддів КСУ до «ірраціонального» поведін-кового початку як такого. Для досягнення такої мети, як писав у книзі про ідентичність Френсіс Фукуяма, всім нам знадобиться «якісніша теорія людської душі». Політикам і законодавцям вар-то замислитися над тим, що не холодний раціоналізм, а емоційна матриця (людська інтуїція, харизма, підсвідомість) є справжнім джерелом людської поведінки. Недарма в країнах з англоса-ксонською правовою системою так і не зумів утвердитися тоталітаризм. Державницький ди-рижизм програє індивідуалістичним стратегіям. Тому ігнорування офіційною конституційною доктриною України ролі спонтанних, ірраціональних людських мотивацій посилює кризу укра-їнського конституціоналізму, причому не лише в умовах війни.
29. У підсумку, політикам, законодавцям і конституційним суддям варто звернути увагу на те, що ринкова економічна система є не просто засобом обміну товарами в широкому розумінні цього поняття. Не менш важливим є те, що справжній ринок підтримує й розвиває в людях здо-ровий глузд, наснажує їх до відкритості в поведінці, стимулює інтелектуальну чесність і емо-ційне сприйняття світу.
30. Лівий унілатералізм поки що залишається світоглядною опорою офіційної конституцій-ної доктрини України, а тому й вітчизняного конституціоналізму загалом. Свідченням цього є не лише традиційне перебільшення ролі держави, але й заборона на вільний продаж зброї, підт-римання державної власності на землю й природні ресурси, прагнення поставити ЗМІ «на служ-бу народу», бездумне накладання обмежень на свободу вираження поглядів в літературі, мисте-цтві й науці.
31. Характерний для України фатум поміркованості вже призвів до того, що ключові конс-трукції українського конституціоналізму відповідають лише простим матеріалістичним пріо-ритетам. Тому гаслом оновленого українського конституціоналізму мала б стати не «ще одна міщанська республіка» (якої боявся Михайло Грушевський), а інтелектуальна свобода й ринок, у якому дійсно можна ефективно змагатися й прагнути до щастя.