«Ідентичність поліса не визначається його стінами»
Аристотель[1]
Вступ. Проблема ідентичності в сучасному світі виходить далеко за межі суто філософської або культурологічної площини, стаючи одним із ключових чинників політичних і правових трансформацій. Дедалі частіше до цієї категорії звертаються органи конституційного правосуддя та науковці. Водночас українська правнича наука до певного часу проявляла достатньо обережне ставлення до проблематики ідентичності, а її інтеграція в науковий обіг, порівняно з іншими категоріями, відбувалася досить повільно. Своєрідним поштовхом до її актуалізації стало повномасштабне вторгнення рф, збройна агресія якої проти України має виразний ідеологічний характер. Агресор заперечує українську національну ідентичність, а отже — право українського народу на самостійне існування, на власну історію, культуру та державність. Саме тому питання ідентичності набуло екзистенційного значення.
Тоді як у загальноєвропейському дискурсі проблематика ідентичності зазвичай розглядається в контексті меж права ЄС щодо національних правових систем держав-членів, в Україні, вочевидь, саме збройна агресія спонукала до актуалізації досліджень ідентичності, причому більшою мірою — у її взаємозв’язку з ідентичністю національною. Лише за кілька останніх років з’явилася низка наукових статей (зокрема[2],[3],[4]), була захищена дисертація[5], до концепту ідентичності зверталися автори монографічних правничих досліджень[6]. Така увага видається цілком закономірною і з огляду на відповідні глобальні тенденції в правничій науці. Розвиток інтеграційних утворень на кшталт Європейського Союзу, а також внутрішні трансформації держав закономірно породжують нові виклики для розуміння того, ким є політична спільнота і які цінності становлять основу її правопорядку.
Водночас аналіз наукових праць свідчить, що спектр поглядів на природу та зміст конституційної ідентичності, її співвідношення з національною ідентичністю є надзвичайно широким, а часом такі погляди є досить суперечливими. З одного боку, розмаїття позицій відкриває простір для конструктивного плюралізму, а з іншого, розмитість сутності цих понять створює теоретичні та практичні ризики, може призвести до зловживань, коли апеляція до «ідентичності» використовується для виправдання політичних чи ідеологічних рішень.
Варто зауважити, що трапляється і досить скептичне ставлення до концепту конституційної ідентичності. Зокрема, у монографії «Правове забезпечення повоєнного відродження України» ідентичність трактують як «тотожність» і критикують запровадження в науковий обіг понять «конституційна ідентичність» і «національна конституційна ідентичність» без відповіді на питання «що чому тотожне». Автор ставить цікаве запитання: «чому має бути тотожна чинна українська Конституція? «Руській правді», Конституції П. Орлика чи Конституції УНР? А якщо не писаним текстам, то чому: менталітету, соціальній психології українців, їхній культурі, мові, національній гідності чи чомусь іншому?»[7].
Варто додати й те, що значна частина наукових праць, опублікованих на Заході, застосовує концепт конституційної ідентичності з очевидно негативною конотацією, розглядаючи її, з емпіричного погляду, як інструмент у протидії праву ЄС[8] [9]. Наприклад, Андраш Шайо та Федеріко Фаббріні прямо стверджують, що вона несе серйозні ризики та небезпеки, оскільки «була розроблена вищими державними судами з метою загального захисту певних сфер національних правових систем від впливу європейського права»[10].
Тож чим є конституційна ідентичність як феномен: «сконструйованою реальністю»[11], вигадкою правничої теорії чи важливою частиною сучасної конституційної доктрини, вагомим засобом конституційної аргументації? Звісно, це питання не вичерпує всіх можливих варіантів відповідей, тому його можна розвивати, як і пошук рішень. Метою ж цієї статті є з’ясування того, яким чином конституційна ідентичність може функціонувати як інструмент — своєрідний юридичний «щит» — для захисту держави від внутрішніх і зовнішніх загроз. У цьому контексті конституційна ідентичність розглядається не лише як абстрактна теоретична конструкція, а і як практичний інструмент конституційної юриспруденції та засіб легітимації дій держави щодо захисту національних інтересів.
Методологія цього дослідження заснована на комплексному підході, що поєднує філософсько-правовий аналіз категорії ідентичності, дослідження конституційної юриспруденції (рішень конституційних судів) та порівняльний аналіз доктринальних підходів у європейській та світовій юридичній науці.
Витоки концепту: від національної ідентичності до юридичного тексту. У науковій літературі категорія «ідентичність» традиційно пов’язується із питаннями самовизначення — індивідуального чи колективного, у другому випадку — позначаючи спорідненість та особливості певної спільноти. Власне, ідентичність — не лише опис певної спільності, але й механізм її конструювання: визначення того, «ким ми є» і «чим ми не є» у зіставленні з іншими. Національна ідентичність (чи то національно-етнічна, чи національно-політична) визначає унікальність та самобутність певної спільноти; вона формується під впливом історичного досвіду, традицій, культури, мови та інших елементів, що забезпечують згуртованість і стійкість нації.
Система світового правопорядку, що сформувалася після завершення Другої світової війни, постала в нерозривному взаємозв’язку з принципом поваги до ідентичності націй (народів). Так, одним із засадничих положень Статуту ООН є «самовизначення народів» — принцип, пов’язаний із доктриною національного суверенітету. Адже існування нації є необхідною і першочерговою умовою самовизначення й, відповідно, створення суверенної держави; з іншого боку, «для того, щоб вижити і процвітати у ворожому міжнародному середовищі, національні спільноти переважно потребують держави»[12]. Тож нації втілюють певну групову ідентичність, особливий характер якої, з одного боку, є результатом усієї історії цієї спільноти, а також її традицій, культури, мови і т. ін., а з другого — беззаперечною передумовою національного суверенітету та права на самовизначення.
Із усталенням мирного співіснування держав (переважно — національних) на Європейському континенті потреба постійного повсякденного захисту національної ідентичності практично відпала, тож у правничій науці проблематика ідентичності набула іншого фокусу. Річ у тім, що євроінтеграційні процеси поставили низку серйозних питань щодо співвідношення національного суверенітету та наднаціональної влади Європейського Союзу, меж останньої, способів взаємодії між національним та європейським правопорядками, особливо — у випадках різних поглядів на ту чи іншу проблему. Розв’язувати такі проблеми довелося передусім органам конституційної юстиції, які й звернулися до концепту ідентичності, проте в її складнішій інтерпретації.
Поштовхом для цього стали положення Договору про заснування Європейського Союзу, у статті F якого було вказано, що Європейський Союз повинен поважати «національну ідентичність держав-членів, системи правління яких засновані на принципі демократії» (редакція Маастрихтського договору 1992 р.) [13]. У консолідованій версії Договору сказано, що «Союз поважає рівність держав-членів перед Договорами та національну самобутність (в оригіналі англійською мовою — identity — ідентичність) держав-членів, властиву їхнім основним політичним та конституційним структурам, включно з регіональним та місцевим самоврядуванням» (ст. 4)[14]. Тут слід вказати, що в Договорі йдеться про національну (не конституційну) ідентичність; поняття ж конституційної ідентичності було введено органами конституційної юстиції з посиланням на згадане положення Договору.
Варто зауважити, що органи конституційної юстиції європейських держав загалом не так часто вдаються до категорії національна ідентичність, хоча такі випадки трапляються. Водночас вони досить активно застосовують поняття конституційна ідентичність у різних його варіантах, словосполученнях, взаємозв’язках з іншими спорідненими категоріями (хоча Маастрихтський та Лісабонський договори, на які посилаються ці органи, оперують категорією «національна ідентичність»[15]). Зокрема, у рішенні Конституційної Ради Франції No 2006-540 DC від 27 липня 2006 року орган конституційного контролю вдається до поняття конституційна ідентичність Франції (l’identité constitutionnelle de la France), коли йдеться про імплементацію директиви ЄС у національне законодавство:
«Імплементація директиви не може суперечити жодному правилу чи принципу, що належить до конституційної ідентичності Франції, якщо тільки конституанта (установчий, конституційний орган) не надає на це згоди»[16].
Однією з центральних доктрин, застосованих в аргументації рішення Федерального Конституційного Суду Німеччини щодо Лісабонського договору від 30 червня 2009 року, є концепція «національної конституційної ідентичності». Загалом у цьому рішенні застосовано такі категорії: «ідентичність Федеративної Республіки Німеччина» (абз. 179), «конституційна ідентичність» (абз. 209), «порушення конституційної ідентичності (зазіхання на …)» (абз. 218), «непорушна конституційна ідентичність» (абз. 219), «повага до конституційної ідентичності» (абз. 226), «конституційна ідентичність Основоположного Закону» (абз. 235)[17]. Лісабонське рішення Федерального Конституційного Суду Німеччини є одним із найбільш згадуваних та цитованих, коли йдеться про питання ідентичності. Хоча воно було далеко не першим, у якому орган конституційної юстиції звертається до концепту конституційної ідентичності[18],[19], проте знаковим: суд не лише застосував, але й розвинув доктрину конституційної ідентичності, визначивши чіткі межі політичної інтеграції в рамках ЄС та передавання повноважень на наднаціональний рівень[20].
Водночас Італійський Конституційний Суд, обґрунтовуючи межі застосування права ЄС у відомій справі Тарікко[21], застосовує обидві категорії: «національна ідентичність» та «конституційна ідентичність». Це рішення є цікавим джерелом для з’ясування доктринального питання про співвідношення згаданих понять. Отже, Конституційний Суд Італії передусім виходить із ролі національної ідентичності для забезпечення легітимності існування самого ЄС:
«… легітимація… та сама сила єдності в рамках правового порядку, що характеризується плюралізмом (стаття 2 Договору ЄС), випливають із його здатності охоплювати мінімальний рівень різноманітності, необхідний для збереження національної ідентичності, притаманної фундаментальній структурі держави-члена (стаття 4(2) Договору ЄС). В іншому випадку європейські договори суперечливим чином прагнули б підірвати саму конституційну основу, з якої вони виникли за волею держав-членів»[22].
Далі (вже в наступному абзаці) Суд доходить висновку про недоторканність принципів конституційного ладу, що дуже наочно підкреслює взаємозв’язок національної ідентичності, втіленої в суверенній державі, — через реалізацію установчої влади — в основоположних засадах конституційного устрою. Саме такі засади, що складають «серцевину» конституції, і вважають конституційною ідентичністю:
«З цього, в принципі, випливає, що право ЄС та рішення Суду (ЄС) … не можуть тлумачитися як вимога до держави-члена відмовитися від вищих принципів свого конституційного ладу… … правило, що випливає зі статті 325 ДФЄС, застосовується лише в тому випадку, якщо воно сумісне з конституційною ідентичністю, а національні органи влади беруть на себе відповідальність за таку оцінку»[23].
Зв’язку «конституційна ідентичність — національна ідентичність» застосовує і Конституційний Суд України у справі про державну мову (2021):
«… закарбований приписами частин першої, другої статті 10 Конституції України юридичний статус української мови як державної є водночас засадничою конституційною цінністю, питомою ознакою й ключовим чинником єдності (соборності) Української держави та невіддільною частиною її конституційної ідентичності…
Як визначальний чинник і головна ознака ідентичності української нації… українська мова завдяки закладеному в ній самій націєтвірному началу є базовим системотвірним складником української державності та її основою»[24].
Це ще раз підтверджує висновок, якого ми дійшли раніше в одній із публікацій: національна ідентичність, як ідентичність спільноти, котра є джерелом установчої влади, складає фундамент конституційної ідентичності; установча влада реалізується в конституції, тож елементи національної ідентичності (такі як мова, культура, традиції, символи тощо) стають складовими ідентичності конституційної[25].
Сутність конституційної ідентичності. Мішель Розенфельд описує поняття конституційної ідентичності як суперечливу за своєю суттю концепцію: вона виражає нормативний стандарт, але уявлення про неї різняться, а практичне застосування призводить до розбіжностей щодо змісту самого поняття[26].
Загалом найбільш поширеними в сучасній науці є два підходи щодо сутності конституційної ідентичності, які Х. Марті узагальнено називає «ідентичністю конституції» та «ідентичністю спільноти»[27]. Перша зазвичай асоціюється з незмінним ядром конституції, набором цінностей і принципів, що вважаються визначальними для конституційного ладу[28] (саме такий підхід притаманний згаданому вище Лісабонському рішенню ФКС Німеччини[29]). У такому разі ідентифікація цих цінностей є завданням органу конституційної юстиції, а її зміст залежить від того, як останній розкриває ці цінності. До вад такого підходу Х. Марті відносить те, що він не дає відповіді на питання про відмінність конституційних ідентичностей різних націй (що є первинним значенням поняття «ідентичність»). І навпаки, така вада знімається, якщо конституційну ідентичність розглядати як ідентичність спільноти; проте в такому разі виникає проблема розрізнення різних рівнів «колективної ідентичності», залежно від спільноти, якій вона належить.
Розглядаючи сутність конституційної ідентичності як колективну ідентичність народу, М. Розенфельд водночас чітко відмежовує її від інших колективних ідентичностей, таких як «національна, релігійна чи ідеологічна», вважаючи їх концептуально різними:
«Конституційна ідентичність, як і національна ідентичність, може розглядатися як належність до колективного «я»… Сучасна конституційна ідентичність відрізняється від національної ідентичності — можна легко уявити французьку або німецьку націю без посилання на конституцію, хоча обидві вони … є ідентичностями, сконструйованими і спроектованими…, але конституційна ідентичність сконструйована частково проти національної ідентичності, а частково узгоджується з нею»[30].
Конституційна ідентичність як ідентичність конституції, своєю чергою, трактується по-різному, залежно від фундаментального розуміння того, чим є конституція. Деякі вчені стверджують, що основною частиною конституційної ідентичності є конституційні цінності; інші вважають, що конституційна ідентичність — це лише особливості, які роблять конституцію унікальною та відмінною від усіх інших конституцій[31]. Юриспруденція конституційних судів (як уже згадувалося вище) включає в це поняття також існуючий конституційний лад (концепція «конституція як устрій держави»). Крім згаданого рішення ФКС Німеччини, можна також навести як приклад позицію Конституційного суду Чехії, який, посилаючись на «клаузулу про вічність», закріплену в статті 9 Конституції Чехії, дійшов висновку, що «конституційний лад Чеської Республіки, зокрема його матеріальна основа, повинен мати пріоритет над законодавством ЄС»[32].
Розкрити справжню сутність конституційної ідентичності, як видається, можна, поглянувши на неї з позицій її природи, у пошуку відповіді на питання «чому?». Чому конституції різних держав, попри відображення в них низки універсальних цінностей і принципів, є все-таки різними? Чому до ядра конституції різні народи включають різні цінності й відносини, захищаючи їх «незмінними» положеннями? Чому межі національного та наднаціонального правопорядків є різними в різних державах-членах? Те, що така межа випливає з трактування положень національної конституції, є, імовірно, не причиною, а наслідком, тож точно не є відповіддю на запитання «чому?».
Сутність конституційної ідентичності розкривається не лише у формальних нормах і текстах конституцій, а передусім у глибинних соціокультурних та історичних підставах, які їх формують. Конституція, як акт установчої влади, завжди є відображенням колективного досвіду нації, її історичних травм, здобутків та уявлень про справедливість. Саме тому, попри універсальність певних демократичних цінностей — гідності, свободи, рівності, верховенства права, — конституанти структурують їх у своєму основному законі по-різному. Різниця часто полягає не стільки в самих цінностях, скільки в їхньому значенні, пріоритетності та способах інституційного забезпечення.
Те, що певні положення конституцій отримують статус «незмінних», зумовлене не стільки юридичною логікою, скільки суспільним консенсусом щодо того, що становить «ядро» національної ідентичності. Для одних народів це може бути людська гідність та федеративний устрій, для інших — єдність держави, її територіальна цілісність, статус державної мови, державних символів, для третіх — особлива роль релігії. Саме національний історичний досвід (революції, війни, колоніальне минуле, боротьба за незалежність) визначає, які елементи отримують символічне значення для нації, формують її ідентичність, стають джерелом ідентичності конституційної.
У такому самому ключі доцільно розглядати і проблему співвідношення національного та наднаціонального правопорядків. Межі між ними встановлюються не абстрактно, а виходячи з того, якої цінності певна спільнота надає своїм традиціям, відображеним у власних механізмах захисту прав і свобод. В одних країнах відчуття належності до європейського правового простору переважає і дозволяє більш гнучко підходити до верховенства права ЄС, тоді як в інших принцип збереження власної ідентичності суттєвіше обмежує простір наднаціонального втручання. Це означає, що сама межа є результатом глибинної ціннісної самовизначеності суспільства, а не просто продуктом юридичного тлумачення конституційних положень.
Функції конституційної ідентичності. Аналіз практики застосування концепту конституційної ідентичності (передусім — органами конституційної юстиції), як і трактування його сутності й призначення в науці, дає підставу виокремити щонайменше дві найбільш обговорювані функції конституційної ідентичності — внутрішню та зовнішню.
Внутрішня функція конституційної ідентичності спрямована на забезпечення стабільності конституційного ладу. Вона реалізується через ідею «жорсткого ядра конституції», тобто тих конституційних положень, які є незмінними (на кшталт статті 157 Конституції України: «Конституція України не може бути змінена, якщо зміни передбачають скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина або якщо вони спрямовані на ліквідацію незалежності чи на порушення територіальної цілісності України») або змінюваними за особливо ускладненою процедурою (розділи I, III та XIII). Таке ядро виступає своєрідним «конституційним кодом» держави, що охоплює фундаментальні цінності (народний суверенітет, верховенство права, демократію, права і свободи людини, територіальну цілісність тощо) та водночас унеможливлює їх ревізію навіть кваліфікованою більшістю парламенту.
Зміст зовнішньої функції полягає у визначенні меж інтеграції національної правової системи у правопорядок Європейського Союзу, наднаціональний за характером. У цьому сенсі конституційна ідентичність виконує роль своєрідного «фільтра», крізь який держава пропускає зовнішні правові впливи. Вона може погоджуватися на гармонізацію та уніфікацію правових стандартів відповідно до acquis communautaire, водночас зберігаючи право відмовитися від сприйняття тих норм, які суперечать її фундаментальним конституційним принципам. Умовно кажучи, конституційна ідентичність виконує функцію запобіжника від «розчинення» національного конституційного ладу в наднаціональній правовій системі.
Анна Слєдзінська-Сімон пропонує більш деталізований підхід, виокремлюючи три основні сфери застосування поняття конституційної ідентичності: (1) у рішеннях щодо легітимності конституційних змін[33] — ідентичність виступає критерієм, який дозволяє визначити, чи відповідають зміни фундаментальним цінностям конституційного ладу; (2) у рішеннях щодо легітимності конституційних запозичень та налагодження міжсудового діалогу[34] — ідентичність використовується як інструмент контролю за рецепцією іноземних правових моделей, дозволяючи відрізнити корисні інновації від тих, що можуть суперечити базовим принципам; та (3) у рішеннях щодо меж інтеграції в рамках наднаціонального правопорядку[35], про що вже йшлося вище.
Окреслений підхід видається цілком виправданим у мирний час, коли держава функціонує в умовах стабільного правопорядку без викликів у вигляді збройної агресії проти неї. Однак в умовах війни на перший план виходить ще одна функція конституційної ідентичності — захисна. Вона проявляється в тому, що конституційна ідентичність не лише виконує роль внутрішнього стабілізатора чи зовнішнього «фільтра», а й стає додатковим інструментом захисту державності. Незмінні положення Конституції покликані зберігати й захищати фундаментальні засади й цінності політичної спільноти навіть у випадку воєнної агресії проти держави. Конституційна ідентичність є додатковим інструментом захисту територіальної цілісності, державного суверенітету, атрибутів державності, національних символів, державної мови, тобто всіх цінностей, відображених у конституційному ядрі.
Агресор, ставлячи під сумнів національну ідентичність та її основоположні елементи, намагається зруйнувати саме підґрунтя легітимності держави. Заперечення права народу на самовизначення, на власну державу, на власну мову й культуру — це не лише політична чи ідеологічна стратегія, а й спосіб підриву конституційного ладу. У таких умовах конституційна ідентичність виконує роль юридичного бар’єра проти зміни або нівелювання тих положень, що визначають саму сутність держави.
Фіксація цих елементів у категорії «незмінних положень» надає їм особливого рівня захисту. Безумовно, ідеалізувати чи перебільшувати роль концепту конституційної ідентичності також не варто, з огляду на можливість встановлення контролю над політичними процесами чи маніпуляцій юридичними механізмами. З іншого боку, не варто ігнорувати закладених у конституційній ідентичності можливостей щодо охорони й захисту конституційних основ державного буття від їх підриву не лише зсередини, а й ззовні.
Висновки. Конституційна ідентичність як науково-правовий концепт пройшла шлях від абстрактної категорії, застосовної передусім у філософській і культурологічній площинах, до практичного інструмента конституційної юриспруденції. Вона виникла на стику філософсько-правових уявлень про природу ідентичності, з одного боку, та потреби конституційних судів визначати межі взаємодії національного і наднаціонального правопорядків, з іншого. Український контекст, зумовлений російською агресією, надав цьому концептові ще більшої актуальності, перетворивши його на вагомий засіб захисту державності.
Співвідношення національної та конституційної ідентичності є принциповим для розуміння сутності обох категорій. Національна ідентичність як колективна самосвідомість спільноти, що є джерелом установчої влади, становить основу конституційної ідентичності. Водночас конституційна ідентичність фіксує в тексті та структурі конституції ті цінності й елементи, які спільнота вважає незмінними, забезпечуючи їх додатковим рівнем юридичного захисту. Тож конституційна ідентичність є ідентичністю спільноти, відображеною в конституції (конституційному тексті, а також цінностях і принципах, на яких він заснований), що є суб’єктом установчої влади. Ця спільнота — політична за своєю суттю, але заснована на національній ідентичності державотвірного суб’єкта, реалізація права на самовизначення якого уможливила існування суверенної держави, в якій така конституція діє.
Сутність конституційної ідентичності полягає не лише в наборі формально закріплених «незмінних» положень, а передусім у відображенні історичного досвіду, культурних традицій та політичних цінностей певного народу. Вона є результатом суспільного консенсусу щодо того, що саме становить «ядро» політичної спільноти, та пояснює, чому різні держави, спираючись на подібні універсальні демократичні принципи, вибудовують різні моделі конституційного ладу.
Функціональне призначення конституційної ідентичності в сучасних умовах можна описати щонайменше через три основні площини: внутрішню — як гарантію стабільності конституційного ладу завдяки «незмінному ядру» конституції; зовнішню — як «фільтр» для визначення меж інтеграції до наднаціонального правопорядку та гармонізації з правом ЄС; захисну — як додатковий інструмент охорони державного суверенітету, територіальної цілісності, національних символів та мови в умовах воєнних загроз.