«…усвідомлюючи відповідальність перед Богом, власною совістю,
попередніми, нинішнім та прийдешніми поколіннями»
З Преамбули Конституції України
Альтернативна (невійськова) служба під час війни: проблема, що потребує невідкладного вирішення. Згадка у Преамбулі Основного Закону України про Бога і «власну совість» відсилає до найвищих джерел моральної відповідальності кожної людини, звернення до яких необхідне для вирішення усіх екзистенційно значущих питань. Із частиною ціннісно-нормативної сфери свідомості, яку називають «совістю» (англ. conscience), пов’язані переконання людини, зокрема ті, що закорінені в її релігійності.
Зміст релігійних переконань особи є предметом її вільного вибору та, за загальним правилом, не породжує жодних правових наслідків. Проте є виняток, за якого змісту таких переконань надано конституційного значення. За приписами ч. 4 ст. 35 Конституції України, ніхто не може бути увільнений від своїх обов’язків перед державою або відмовитися від виконання законів за мотивами релігійних переконань. У разі якщо виконання військового обов’язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов’язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою[1] (курсив мій – С.Р.).
Україна вперше визнала релігійну свободу в Законі України «Про свободу совісті та релігійні організації» від 23 квітня 1991 року No 987-XII[2]. Того ж року наша держава законодавчо забезпечила право громадян на альтернативну службу. Згідно зі першою редакцією Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» від 12 грудня 1991 року No 1975-ХІІ (далі – Закон No 1975)[3], альтернативна служба є державною службою поза збройними силами чи іншими військовими формуваннями, що запроваджується замість проходження військової служби (ст. 1). Право на альтернативну (невійськову) службу як вид виконання загального військового обов’язку мають при наявності істинних релігійних переконань громадяни України, які належать до діючих згідно з законодавством релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю та служби у збройних силах (ст. 2). Згідно зі ст. 1 Закону No 1975 в редакції Закону No 437-XIV від 18 лютого 1999 року «альтернативна служба є службою, яка запроваджується замість проходження строкової військової служби і має на меті виконання обов’язку перед суспільством. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень». Відповідно до ст. 2 цього Закону, «право на альтернативну службу мають громадяни України, якщо виконання військового обов’язку суперечить їхнім релігійним переконанням і ці громадяни належать до діючих згідно з законодавством України релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю». Наведені приписи становлять основу законодавчого забезпечення, охорони і захисту права на свободу світогляду і віросповідання як конституційних цінностей.
Проте одним із наслідків російсько-української війни стали суттєві трансформації в суб’єктивному сприйнятті значимості всіх цінностей. Це стосується також і сприйняття співвідносної ваги конституційних цінностей як благ, охорону і захист яких гарантує Основний Закон України. Втім, із зрозумілих причин, в колективній свідомості диференційованого суспільства суб’єктивне сприйняття не завжди відображає ту співвідносну вагу, яка заслуговує на її позначення як «справедливий баланс» цінностей у конституційному правосудді. Так, зокрема, під час організації відсічі збройній агресії РФ об’єктивно виняткового загальнодержавного значення набуло комплектування Збройних Сил України. Проведення органами державної влади четвертий рік поспіль заходів загальної мобілізації об’єктивно загострило як проблему ухилення від призову, так і необхідність протидіяти цьому явищу, зокрема державно-юридичними засобами. Водночас, як би, на перший погляд, це парадоксально не звучало, саме під час війни не тільки не знижується, а радше навпаки, об’єктивно зростає нагальність виконання окремих зобов’язань держави у сфері прав людини[4]. До них належить і зобов’язання із забезпечення заміни виконання військового обов’язку альтернативною службою у випадку, передбаченому ч. 4 ст. 35 Конституції України.
Проблема функціонування інституту альтернативної невійськової служби для українських вірян виникла вже з початком часткової мобілізації[5] і особливо загострилася після початку повномасштабного вторгнення, оголошенням загальної мобілізації і скасуванням призову на строкову військову службу (див. далі).
Тут слід звернути увагу на формальну чинність низки правозабезпечувальних (стосовно матеріального права на заміну військової служби альтернативною) приписів інших нормативно-правових актів. За умов законодавчого скасування строкової військової служби припис статті 1 Закону України «Про альтернативну службу», так само як і інші приписи, що організаційно й процедурно забезпечують здійснення права на альтернативну службу фактично втратили свій предмет правового регулювання. (Мова йде, зокрема, про пункт 18 ч. 2 ст. 15 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12 травня 2015 року No 389-VIII в редакції Закону No 3633-IX від 11.04.2024, який відносить до повноважень військових адміністрацій «забезпечення організації призову громадян на альтернативну (невійськову) службу»; п. 17 ч. 1 ст. 4, п. 3 ч. 2 ст. 236 КАС України, п. 9 Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки)[6].
Поряд із цим, ще 23 червня 2015 року Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ (ВССЦКС) визнав у справі Ш. право на відмову від військової служби через особисті переконання під час мобілізації. ВССЦКС ухвалив залишити без зміни виправдувальний вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду, а касаційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області без задоволення[7]. Ухвалюючи рішення, суд касаційної інстанції покликався на приписи ч. 4 ст. 35 Конституції України, так на ст. 2 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу». Цей суд підтвердив обґрунтованість застосування нижчими судами відповідних положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ЄКПЛ) а також практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ, Суд). Йшлося про практику, в якій, зокрема, оцінювались релігійні переконання заявників в частині їх сумлінної відмови від військової служби, незалежно від виду такої служби і часу здійснення призову: мирного чи воєнного. За обставинами одного з рішень ЄСПЛ, в якому визнано порушення ст. 9 Конвенції у поєднанні з її ст. 14, заявника-свідка Єгови було засуджено за відмову від призову на військову службу під час мобілізації; останньому факту, однак, Суд не надав окремої оцінки, констатувавши протиправність неврахування державою мотивів релігійних переконань як підстави кримінального засудження заявника[8].
Як зазначало інтернет-видання «Релігійнo-інформаційна служба України», вже в перші півтора року проведення АТО українські суди проголосили понад десяток вироків і інших судових рішень у справах, пов’язаних із альтернативною (невійськовою) службою. Частина з них була обумовлена тим, що військові комісаріати, органи прокуратури та місцеві державні адміністрації відмовлялися застосовувати норму ч. 4 ст. 35 Конституції[9]. Тим не менше, як відзначено дослідниками, в цей період у більшості випадків українські суди застосовували приписи ч. 4 ст. 35 Конституції як норми прямої дії. При цьому судами активно застосовувалася практика ЄСПЛ, пов’язана з особливостями права на альтернативну (невійськову) службу: справи Баятян проти Вірменії[10], Бухаратян проти Вірменії[11], Цатурян проти Вірменії[12], Стефанов проти Болгарії[13], Ерчєп проти Туреччини[14].
З того часу необхідність розв’язати питання, яке турбує багатьох військовозобов’язаних вірян[15], ось уже дванадцятий рік визнають як громадянське суспільство, так і органи державної влади. Так, ще в 2015 р. Всеукраїнська Рада Церков і релігійних організацій (ВРЦіРО) звернулась до органів державної влади з пропозицією запровадити в означеній сфері деякі законодавчі новели[16]: зокрема, внести зміни до законів «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», «Про Збройні Сили України». У Зверненні пропонувалося прийняти законопроєкт No 4485 від 21.04.2016 р. (ініціатори П. Унгурян, В. Єленський, Д. Тимчук)[17]. З ініціативами прийняття законопроєктів з питань альтернативної служби під час мобілізації виступали й інші народні депутати. Згідно з інформацією на офіційному веб порталі ВРУ, законопроєкт No 4485 було відкликано, а законопроєкт No 2034а знято з розгляду; законопроєкт No 11439, наданий для ознайомлення в липні 2024 року, так само як і проєкт закону No 9566, опрацьовують в Комітеті Верховної Ради України з питань національної безпеки, оборони та розвідки.
25 травня 2023 року Верховний Суд вперше після 24 лютого 2022 року скасував обвинувальний вирок християнину-відмовнику А., ухваливши негайно звільнити його з-під варти; скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції[18]. Однак під час повномасштабної війни правові позиції вищих судових інстанцій з питань сумлінної відмови від військової служби стали зазнавати змін. Частково на це вплинули об’єктивні чинники: адже, як слушно відзначено в Рішенні Конституційного Суду України від 6 квітня 2022 року No 1-р(II)/2022, «підтримання високого рівня обороноздатності є найвищим державним інтересом і однією з найбільш захищених конституційних цінностей України» (курсив мій. – С.Р.)[19].
В певному сенсі знаковою для практики Верховного Суду в справах з питань «сумлінної відмови» можна вважати справу члена релігійної організації Адвентистів Сьомого Дня Дмитра Зелінського. Останній не з’явився за повісткою до РТЦК для відправлення для проходження військової служби за мобілізацією, покликаючись на те, що вже понад 20 років як охрещений у згаданій церкві, віровчення якої не допускає користування зброєю. Вироком Тернопільського апеляційного суду Д. Зелінський був засуджений за ст. 336 КК за відмову від призову на військову службу. Постанова колегії суддів ККС у складі ВС від 13.06.2024 року залишила без задоволення касаційну скаргу, а вирок Тернопільського апеляційного суду без змін. Згідно із сформованою Верховним Судом у цій справі правовою позицією, «жодні релігійні переконання не можуть бути підставою для ухилення громадянина України, визнаного придатним до військової служби, від мобілізації з метою виконання свого конституційного обов’язку із захисту територіальної цілісності та суверенітету держави від військової агресії з боку іноземної країни»[20].
Із цього приводу в інформаційному листі «Про правову позицію Верховного Суду щодо особливостей встановлення ознак складу злочину, передбаченого ст. 336 КК України», надісланому в червні-липні 2024 року заступником Генерального прокурора керівникам обласних прокуратур, вказано: «З огляду на положення ст. ст. 13, 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ч. 1 ст. 8 Закону України «Про прокуратуру» необхідно вжити заходів щодо використання прокурорами у практичній діяльності наведеної правової позиції Верховного Суду. У разі встановлення випадків невідповідності ухвалених судами першої та апеляційної інстанцій рішень правовій позиції Верховного Суду слід забезпечити відповідне реагування» (текст листа отримано правозахисною організацією Forum18)[21].
Починаючи з липня 2024 року, правозахисними організаціями констатовано[22] суттєве зростання кількості кримінальних справ та вироків у них щодо членів релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю[23]. Найбільша кількість кримінальних проваджень щодо «відмовників сумління» (англ. сonscientious objectors) в Україні, як і в інших країнах, стосується Свідків Єгови[24]. За даними Європейської асоціації Свідків Єгови, станом на 10 травня 2025 р. зафіксовано 1139 випадків примусового відправлення членів цієї релігійної організації до військових частин. Відкрито 886 кримінальних проваджень за ст. 336 КК («Ухилення від військової служби під час мобілізації, на особливий період, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період») передано до суду 226 таких справ. Окрім цього, 36 кримінальних проваджень відкрито за військовими злочинами (ст. 402 КК «Непокора» та ст. 407 КК «Самовільне залишення військової частини або місця служби»[25]. За даними відділу зв’язків із громадськістю Центру Свідків Єгови в Україні, частина цих кримінальних проваджень стосуються священнослужителів та членів Релігійного ордену Свідків Єгови. Згідно з інформацією з офіційного сайту Свідків Єгови, станом на 17 червня 2025 року п’ятеро членів цієї релігійної організації відбували покарання у вигляді 36 місяців за відмову від військової служби через релігійні переконання. Ще троє Свідків перебували у попередньому ув’язненні, очікуючи винесення вироку[26].
Кримінальні провадження відкриті також і щодо членів релігійних організацій баптистів (включно з Радою церков баптистів), п’ятидесятників та Адвентистів Сьомого Дня[27]. За даними, наданими офіційним представником Церкви Адвентистів Сьомого Дня у ВРЦіРО М. Крупським, станом на червень 2025 року на стадії досудового розгляду знаходилося 68 кримінальних проваджень, пов’язаних із відмовою вірян цієї церкви від виконання військового обов’язку, судами розглядалося 25 таких справ. Четверо адвентистів Сьомого Дня перебувають у СІЗО за обвинуваченням у вчиненні військового злочину, передбаченого ст. 402 КК («Непокора»).
24 вересня 2024 року Другий Сенат Конституційного Суду України відкрив конституційне провадження за конституційною скаргою Дмитра Зелінського, в якій останній просить визнати неконституційною частину першу статті 1 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» від 12 грудня 1991 року No 1975–XII, згідно з якою «Альтернативна служба є службою, яка запроваджується замість проходження строкової військової служби і має на меті виконання обов’язку перед суспільством»[28].
22 квітня 2025 року ухвалою колегії суддів Конституційного Суду України відкрито конституційне провадження у справі за конституційною скаргою Віталія Алексеєнка щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих приписів статей 1, 2 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» від 12 грудня 1991 року No 1975-ХІІ, статті 336 Кримінального кодексу України[29]. Конституційна скарга стосується, зокрема, питання про право особи на заміну виконання військового обов’язку альтернативною службою незалежно від її належності до релігійних організацій.
18 березня 2025 року у відповідь на запит виконувача обов’язків голови Конституційного Суду України (далі також – Конституційний Суд, КСУ) Венеційська комісія надала висновок amicus curiae щодо питання альтернативної невійськової служби в Україні[30].
Відзначу, що з боку Уряду засвідчено певну увагу до означеної проблеми. Так, у Розділі 3.3 Дорожньої карти з питань верховенства права, схваленої розпорядженням Кабінету Міністрів України від 14 травня 2025 р. No 475-р, заплановано в І кварталі 2026 року провести огляд чинного застосування норм щодо права на відмову від військової служби з мотивів совісті та впровадження контр-заходів щодо виявлених втручань у здійснення цього права у відповідності до вказівок Венеційської комісії. В ІІ кварталі 2026 року передбачено розробити і прийняти закон щодо забезпечення права на проходження альтернативної служби під час воєнного стану, на особливий період (відповідальні виконавці ДЕСС, Верховна Рада України, Міноборони, Мінсоцполітики, Мін’юст, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини та СБУ)[31].
Керівники діючих згідно із законодавством України релігійних організацій (Церква адвентистів сьомого дня в Україні, Релігійний центр свідків Єгови в Україні, Церква євангельських християн-баптистів та інші) не раз зверталися до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини з клопотаннями про захист права на свободу віросповідання громадян України під час мобілізації[32]. Про необхідність визначити механізм проходження альтернативної служби під час дії воєнного стану йшлося у щорічній доповіді Уповноваженого про стан додержання та захисту прав і свобод людини і громадянина в Україні у 2023 році. Вказувалося, що 2023 року Уповноважений порушив питання перед Комітетом ВРУ з питань національної безпеки, оборони та розвідки щодо потреби внесення відповідних змін до законодавства[33]. У липні 2024 року Уповноважений повторно звернувся до Прем’єр-міністра України, зазначивши підходи можливого розв’язання цього питання. Як наслідок, сформована міжвідомча комісія, яка опрацьовує відповідні зміни до законодавства. В роботі комісії беруть активну участь Представники Уповноваженого»[34].
На актуальність проблеми вказує також і те, що на початку червня цього року Державна служба України з етнополітики та свободи совісті затвердила «Перелік юридичних осіб – релігійних організацій, які належать до критично важливих для функціонування економіки та забезпечення життєдіяльності населення в особливий період», до якого увійшло 7 726 таких організацій[35].
Попри все наведене, сьогодні ситуація із законодавчим урегулюванням відносин альтернативної служби під час мобілізації далі залишається без змін, що вже викликало негативну реакцію міжнародної спільноти. Так, Протягом 2025 року Управління Верховного комісара ООН з прав людини у своїх звітах по ситуації з правами людини в Україні двічі вказувало, що право на відмову від військової служби за релігійними переконаннями, яке продовжує зазнавати неправомірних обмежень[36]. Зокрема, у Щорічній доповіді ООН щодо ситуації з правами людини в Україні від 30 червня 2025 року піддано критиці сформульоване в одному з рішень Верховного Суду правоположення[37], згідно з яким практика Європейського суду з прав людини щодо відмови від військової служби за переконаннями не є актуальною для застосування в контексті такої масштабної війни, яка ведеться проти України. Згаданий підхід у Доповіді визнано таким, що суперечить міжнародному праву прав людини, яке «подібних кваліфікацій не передбачає» (п. 85)[38].
До головних причин тривалого незапровадження в Україні альтернативної служби під час мобілізації належить насамперед ризик зловживань цим інститутом та потенційна можливість його недобросовісного використання з метою ухилення від призову. Тут, однак, виникає запитання: якою мірою ця обставина може виправдовувати існуючу правову ситуацію?
Вирішення цієї проблеми потребує комплексного аналізу не тільки юридичних (передовсім конституційних і міжнародно-правових), а й соціально-поведінкових, релігійно-конфесійних, управлінських та ін.) аспектів означеної проблеми. З конституційно-правового погляду йдеться про практичне поєднання сьогодні найважливішої функції держави – захисту суверенітету і територіальної цілісності України (ст. 17) з її головним обов’язком утвердження і забезпечення прав і свобод людини (ст. 3). Нехтування принципами та нормами Конституції як нормами прямої дії не тільки може призводити, а й іноді вже призводить до драматичних наслідків у долях громадян, які дотримуються глибоких релігійних переконань пацифістського змісту. Поряд із цим, згідно з доповіддю Венеціанської комісії «Повага до демократії, прав людини та верховенства права під час надзвичайних станів: Роздуми», «надзвичайні заходи повинні відповідати певним загальним принципам, які спрямовані на мінімізацію шкоди основним правам, демократії та верховенству права. Таким чином, заходи підпорядковуються потрійним загальним умовам необхідності, пропорційності і тимчасовості» (п. 7)[39]. Про конституційні критерії дотримання цих загальних принципів йтиметься далі.
Стан доктринальної розробки проблеми. Юридичний вимір релігійної свободи і, зокрема, питання альтернативної служби вже ставали предметом аналізу українських (Л. Ярмол[40], М. Васін[41], Д. Вовк[42], Я. Котилко[43], І. Пирога[44], П. Рабінович[45], С. Рабінович[46], Н. Янюк[47] та ін.) та зарубіжних дослідників-правників[48], а також фахівців із інших суспільних наук (соціології, державного управління тощо). Попри увагу, приділену науковцями цим питанням і незважаючи на їх практично одностайну позицію щодо необхідності законодавчо забезпечити функціонування інституту альтернативної служби в умовах воєнного стану, конституційно-правові аспекти цієї проблеми потребують додаткового розгляду. Для України це підсилюється також і тим, що Венеційська комісія у своєму висновку від 14–15 березня розглянула питання, поставлені перед нею Конституційним Судом України, виключно на основі європейських та інших міжнародних стандартів, наголосивши, що тлумачення і застосування Конституції України покладається на Конституційний Суд (п. 12)[49].
З урахуванням цього мету пропонованої розвідки становить визначити умови конституційності обмежень права на заміну виконання військового обов’язку альтернативною (невійськовою) службою під час дії воєнного стану. Розвідка буде здійснена у світлі норм Конституції України, юридичних позицій Конституційного Суду України і правової доктрини.
Нижче ми з’ясуємо питання:
- якою є правова природа заміни виконання військового обов’язку альтернативною (невійськовою) службою, гарантованої приписом ч. 4 ст. 35 Конституції України? яким чином право на таку заміну пов’язане із змістом права на свободу світогляду і віросповідання?
- як співвідносяться конституційні обов’язки захисту суверенітету і територіальної цілісності України (ст. 17), захисту Вітчизни (ст. 65), військовий обов’язок, обов’язки альтернативної служби (ч. 4 ст. 35) та обов’язки людини перед суспільством (ст. 23) ?
- чи існує конституційне зобов’язання держави забезпечити право на альтернативну (невійськову) службу в умовах воєнного стану?
- чи допустиме в умовах ведення оборонної війни та мобілізації тимчасове обмеження здійснення права на таку заміну? якщо так, то в чому може полягати правомірне обмеження цього права? які саме елементи змісту та обсягу цього права можуть зазнати обмеження без завдання шкоди його сутнісному змісту?
- як узгодити конституційні засади правомірного обмеження права на альтернативну службу із міжнародними зобов’язаннями України?
- які правові інструменти можуть сприяти забезпеченню справедливого балансу між суспільними інтересами та правом на заміну виконання військового обов’язку альтернативну (невійськовою) службою?
Спроба конституційно-правового аналізу цих питань буде здійснена із застосуванням а) «трискладового тесту» та б) перевірки на непорушність сутнісного змісту права. При цьому міжнародно-правові акти та документи й практика міжнародних судових інстанцій, проаналізовані Венеційською комісією, переважно залишаться поза предметом розгляду.
Релігійні переконання як конституційна цінність. Релігійна свобода є найдавнішим із визнаних прав людини, вперше проголошеним Нантським едиктом 1598 року після кривавих релігійних війн у Європі. В основі державного визнання цього права лежить повага до глибоких релігійних переконань індивідів та релігійних груп, зокрема міноритарних, чиї переконання суттєво відмінні від панівних у суспільстві уявлень.
У статті 35 Конституції закріплено право на свободу світогляду і віросповідання (ч. 1, перше речення), елементи цього права (ч. 2, друге речення), умови його правомірного обмежування (ч. 2), а також засадничі принципи взаємодії релігійного та державного (світського) нормативного регулювання. Серед цих принципів особливе місце займає правило другого речення частини четвертої Конституції. Воно має своїм призначенням вирішити конфлікт між пацифістськими релігійними переконаннями громадянина-вірянина та виконанням ним військового обов’язку. Це дозволяє стверджувати, що релігійні переконання, зокрема ненасильницького й пацифістського змісту, становлять охоронювану Конституцією України цінність. Конституційна значимість таких переконань випливає як із буттєвої цінності людської гідності та свободи (ст. 3), так і з засад ідеологічної багатоманітності (ст. 15) та релігійно-світоглядного плюралізму.
В якому зв’язку перебувають між собою право на свободу світогляду і віросповідання, право на «сумлінну відмову» від військової служби та право на альтернативну службу?
Верховний Суд розглядає можливість сумлінної відмови від військової служби як «один із аспектів» права на свободу совісті та віросповідання[50]. Л. Ярмол, натомість уважає, що «право на заміну окремих юридичних обов’язків, несумісних із релігійними чи іншими переконаннями є одним із елементів (складників) структури суб’єктивного юридичного права на свободу віросповідання»[51].
Наведене дає підстави констатувати щонайтісніший зв’язок обох правових можливостей. Спробуємо уточнити характер цього зв’язку на основі юридичних позицій Конституційного Суду. Передовсім це позиції, згідно з якими «…гарантоване приписами статті 35 Конституції України право на свободу світогляду і віросповідання – це індивідуальне право, що є відмінним від інституційних прав релігійних організацій (об’єднань)»; «Конституція України та міжнародні стандарти у сфері свободи релігії захищають право мати, приймати та полишати релігію (forum internum), а також право сповідувати релігію як індивідуально, так і колективно (forum externum)».
Отже, складовими змісту конституційного права на свободу світогляду і віросповідання є право як мати, приймати та змінювати релігійні переконання так і право сповідувати їх. В теорії прав людини встановлено, що свобода віросповідання як загальносоціальне (природне) право людини – це можливість людини вчиняти певні дії або утримуватися від їх вчинення, за допомогою чого об’єктивується її віровизнання; суб’єктивне юридичне право людини сповідувати будь-яку релігію чи інші переконання (як складник свободи віросповідання) – це закріплена у законодавстві можливість людини виражати (проявляти) у фізичних діяннях своє ставлення до обраного нею об’єкта віри, право на заміну окремих юридичних обов’язків, несумісних із релігійними чи іншими переконаннями є одним із елементів (складників) структури суб’єктивного юридичного права на свободу віросповідання[52].
До релігійних переконань, сповідування яких є конституційно захищеним, належать, зокрема, і такі переконання, яким суперечить виконання військового обов’язку та військової служби. Звернімо увагу, що коло суб’єктів конституційного права на заміну виконання військового обов’язку альтернативною службою вужче, аніж коло носіїв права на свободу світогляду і віросповідання. З урахуванням правової позиції ЄСПЛ у справі Баятян, право на альтернативну службу належить виключно тим особам, релігійні переконання яких створюють серйозний і непереборний (англ. serious and insurmountable) конфлікт з обов’язком служити в армії, за умови, що таким переконанням притаманні «глибина» (англ. depth), «щирість» (англ. genuineness) у сповідуванні, «достатня переконливість» (англ. sufficient cogency), «серйозність», «послідовність» та «значущість/важливість» (англ. seriousness, cohesion and importance). Гарантії ч. 4 ст. 35 Конституції України діють для громадян, які набули саме таких релігійних переконань. Саме і виключно стосовно згаданої категорії осіб держава має зобов’язання створити альтернативну службу, а невиконання державою цього зобов’язання стосовно відповідної категорії військовозобов’язаних вірян становить порушення припису ч. 4 ст. 35 Конституції.
Відповідно до конституційно-правових позицій, наведених в Рішенні КСУ No 4-р/2022, абзаци 1–4 пп. 4.2 п. 4[53]), можливість не бути примушеним чинити проти власного сумління є серцевиною та сутністю конституційного права на свободу віросповідання. Конфлікт релігійних переконань із виконанням військового обов’язку, наявність якого є підставою для виникнення права на заміну виконання військового обов’язку альтернативною службою, об’єктивується назовні як сповідування таких переконань у формі сумлінної відмови (conscientious objection) від виконання військового обов’язку. З огляду на припис ч. 4 ст. 35 Конституції, наявність пацифістських релігійних переконань виключає притягнення особи до юридичної відповідальності за сповідування таких переконань, зокрема у зовнішній формі відмови від виконання військового обов’язку.
Таким чином, право на заміну виконання військового обов’язку альтернативною (невійськовою) службою є інструментом забезпечення можливості сповідувати, зокрема, щойно згадані релігійні переконання. Така заміна є необхідним засобом вирішення згаданого вище конфлікту, а відтак – і забезпечення права громадян, які мають релігійні переконання пацифістського змісту, сповідувати їх.
Ця заміна є конституційним способом узгодження між собою відмінних ціннісно-нормативних систем в соціально диференційованому суспільстві: системи цінностей позитивної моралі й позитивного права, з одного боку, та плюралістичних релігійних цінностей і норм, з іншого (джерелами яких є згадані в тексті Конституції Україні Бог і «власна совість»).
Право на заміну виконання військового обов’язку альтернативною (невійськовою) службою кореспондує конституційному обов’язку держави забезпечити таку заміну.
Обов’язок захисту Вітчизни, військовий обов’язок та обов’язки альтернативної служби: питання співвідношення. Відповідь на питання про співвідношення конституційних обов’язків захисту суверенітету і територіальної цілісності України (ст. 17), захисту Вітчизни (ст. 65), військового обов’язку, обов’язків альтернативної служби (ч. 4 ст. 35) та обов’язків людини перед суспільством (ст. 23) потребує системного тлумачення Конституції з урахуванням позицій правової доктрини[54].
В українській конституційній доктрині до ознак конституційних обов’язків віднесено те, що ці обовязки засновані не тільки на нормах Міжнародної хартії прав людини, а й нормах християнської моралі[55].
Як вказує Л. Летнянчин, соціальна цінність таких обов’язків полягає в тому, що вони виступають юридичним засобом виконання державою своїх функцій і в цьому аспекті покликані сприяти захисту суверенітету, територіальної цілісності і незалежності України, охороні конституційного ладу, прав і свобод людини і громадянина, бути важливим інструментом попередження виникнення дисбалансу приватних і публічних інтересів, забезпечення їх співіснування і розумного поєднання. Нерозривна єдність і взаємодія конституційних прав, свобод і обовязків особи становить зміст одного з конституційних принципів правового статусу людини і громадянина в Україні[56].
Згідно зі ст. 23 Конституції, кожна людина має право на вільний розвиток своєї особистості, якщо при цьому не порушуються права і свободи інших людей, та має обов’язки перед суспільством, в якому забезпечується вільний і всебічний розвиток її особистості. У контексті розгляду конституційних обов’язків цей припис має найбільш загальне значення та поширюється на всі їхні види. Як обов’язки захисту суверенітету і територіальної цілісності України, так і ширший за змістом обов’язок захисту Вітчизни та обов’язки альтернативної (невійськової) служби, зокрема під час дії воєнного стану є видами обов’язків людини перед суспільством.
Важливо, що обов’язок захисту Вітчизни і військовий обов’язок не тотожні між собою. З метою забезпечення опору збройної агресії виконання конституційного обов’язку захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України не обмежується виконанням військового обов’язку. Захист життя та здоров’я українців, які щоденно зазнають страждань від дій агресора потребує не тільки збройної відсічі агресії на полі бою, а й постійного здійснення низки суспільно важливих завдань, виконання яких не пов’язане з проходженням військової служби. До таких завдань належать будівництво й відновлення житла та іншого майна, пошкодженого внаслідок обстрілів та бомбардувань, надання невідкладної медичної та іншої допомоги пораненим військовим та цивільним, внутрішньо переміщеним особам, відновлення пошкодженої енергетичної та дорожньої інфраструктури тощо.
Поряд із військовим обов’язком та військовою службою, обов’язки альтернативної (невійськової) служби належать до обов’язків людини перед суспільством, потреба у виконанні яких у воєнний час особливо зростає. Звідси випливає, що конституційна цінність релігійних переконань перебуває із конституційним обов’язком захисту Вітчизни у відносинах не конфлікту, а доповнюваності.
Заміна виконання військового обов’язку невійськовою службою – позитивне зобов’язання держави. Відповідно до припису частини другої статті 3 Конституції України та юридичних позицій Конституційного Суду головним обов’язком держави є утвердження і забезпечення прав і свобод людини. Таке забезпечення, крім усього іншого, потребує, зокрема, законодавчого закріплення механізмів (процедур), які створюють реальні можливості для здійснення кожним громадянином прав і свобод (Рішення КСУ No 22-рп/2004, абз. 4 пп. 3.2 п. 3)[57]; див. також рішення No 19-рп/2010[58] та No 17-рп/2011[59]. Конституційний Суд багаторазово наголошував, що держава на виконання її головного конституційного обов’язку – утверджувати й забезпечувати права і свободи людини – має забезпечити дієвість згаданого (ст. 3) конституційного припису (Рішення КСУ No 10-р(ІI)/2023, абз. 1 пп. 5.5 п. 5)[60]; «…на виконання вимог Конституції України держава має втілювати у своїй діяльності конституційний принцип її відповідальності перед людиною та посутньо пов’язаний із ним принцип добропорядного врядування (good governance). Конституційний Суд зазначав, що цей принцип полягає «в обов’язку держави втілити у своїй діяльності фундаментальні засади побудови, організації та реалізації державної влади для утвердження правдивої демократії, додержання людських прав та верховенства права (правовладдя) як загальноєвропейських цінностей» (Рішення КСУ No 9-р(ІІ)/2022, абз. 3 пп. 4.7 п. 4)[61].
Про обов’язок держави забезпечувати реальність та дієвість конституційних прав і свобод йдеться й у низці юридичних позицій Конституційного Суду, вироблених у рішеннях за конституційними скаргами[62],[63],[64],[65]. Це дозволяє стверджувати, що до «неписаних» конституційних засад, які гуртуються насамперед на конституційних засадах визнання людини та її гідності найвищою соціальною цінністю (ст. 3), верховенства права (правовладдя) (ст. 8) і правової держави (ст. 1) належить також і принцип дієвості конституційних гарантій прав людини. Із означеного принципу випливають зобов’язання держави, спрямовані на забезпечення такої дієвості (т. зв. «позитивні зобов’язання» та позитивні обов’язки держави).
В останні роки поняття таких обов’язків доволі широко використовується Конституційним Судом[66],[67],[68],[69],[70],[71]. Характерно, що спеціалізований орган конституційної юрисдикції веде мову про позитивні обов’язки держави, не тільки цитуючи відповідні рішення ЄСПЛ, а й розвиваючи власну конституційну доктрину. Засадниче значення мають юридичні позиції, в яких йдеться про «покладений на державу позитивний обов’язок визнавати визначену статтею 3 Конституції України людську гідність як найвищу цінність» (Рішення КСУ No 11-р(II)/2023, абз 5 пп. 4.3 п. 4)[72], «позитивний обов’язок держави захищати людську гідність» (Рішення КСУ No 6-р(II)/2021, абз. 6 п. 4)[73].
Загальний характер має положення, згідно з яким «позитивний обов’язок держави <…> полягає, зокрема, в забезпеченні належної системи національного захисту конституційних прав людини шляхом розроблення відповідного нормативно-правового регулювання; впровадженні ефективної системи захисту життя, здоров’я та гідності людини; створенні умов для реалізації людиною її фундаментальних прав і свобод» (Рішення КСУ No 3-р/2018, абз. 5 пп. 2.1 п. 2; пп. 3.1 п. 3 Рішення КСУ No 3-р/2022)[74].
Проблемі позитивних зобов’язань в українському правознавстві присвячено дослідження Г. Христової, С. Шевчука, А. Бадиди та В. Лемака[75]. За позицією авторки монографічної праці з цього питання Г. Христової, основною характеристикою позитивних зобов’язань виступає те, що по суті вони вимагають від національних органів влади вжити всіх прийнятних (розумних, обґрунтованих), належних та достатніх засобів (англ. reasonable, appropriate and sufficient measures) для гарантування прав людини і основоположних прав у кожному конкретному випадку, а ступінь їх виконання прямо пов’язаний з дотриманням державою принципу належної сумлінності (обачності, поваги, англ. due diligence). Це випливає з визнаного в практиці ЄСПЛ принципу ефективності прав людини, спрямованого на те, щоб ці права людини були не «теоретичними чи ілюзорними, а практичними та ефективними»[76].
З огляду на зміст статті 35 Конституції України держава, гарантуючи зазначене право на свободу світогляду і віросповідання (релігії), зобов’язана створити умови для реалізації цього права, а саме: забезпечити свободу світогляду і віросповідання (релігії) та можливість сповідувати релігію; запобігти посяганням на цю свободу третіми особами; не посягати на цю свободу самостійно (абзац 4 пп. 4.2. п. 4 Рішення КСУ No 4-р/2022 2022).
Відтак, зі змісту норм статей 1, 3, 8, 35 (ч. 4) Конституції України випливає позитивний обов’язок держави вчиняти дії, які мають забезпечувати право сповідувати релігійні переконання, зокрема й такі, яким суперечить виконання громадянином військового обов’язку. Згаданий обов’язок є «позитивним» у троїстому значенні, оскільки випливає із а) необхідності активних правозабезпечувальних дій держави; б) його прямого закріплення в ч. 4 ст. 35 Конституції України; в) позитивного ціннісного значення виконання державою цього обов’язку для його адресатів.
Позитивне зобов’язання держави із забезпечення заміни виконання військового обов’язку альтернативною (невійськовою) службою (частини четвертої статті 35 Конституції України) є безумовним, не обумовленим додатковими вимогами чи умовами, обов’язком держави перед громадянином.
Які обмеження у здійсненні права на альтернативну службу допустимі в умовах воєнного стану? Відповідь на це питання вимагає його розгляду на рівні: а) Конституції, а також б) чинних міжнародних договорів, які є частиною національного законодавства України. Вихідною методологічною засадою аналізу є принцип, згідно з яким обсяг обов’язків держави із забезпечення прав і свобод людини на національному рівні не може бути меншим, аніж такий обсяг за чинним міжнародним правом.
У юриспруденції Конституційного Суду України з питання змісту права на свободу віросповідання та умов правомірності його обмежування напрацьовано низку юридичних позицій. Йдеться про рішення від 8 вересня 2016 року
(справа про завчасне сповіщення про проведення публічних богослужінь, релігійних обрядів, церемоній та процесій)[77] та від 27 грудня 2022 року (справа щодо повної назви релігійних організацій)[78].
Особливе значення мають понижчі позиції: «Конституційний Суд України вважає, що право на свободу світогляду і віросповідання разом з іншими фундаментальними правами і свободами є основою створення та функціонування демократичного суспільства. Всебічне утвердження і забезпечення цих прав і свобод – головний обов’язок України як демократичної, правової держави» (Рішення КСУ No 6-рп/2016, пп. 2.1 п. 2). «Внутрішній аспект права на свободу світогляду і віросповідання (релігії) (forum internum) є абсолютним правом, що жодним чином не підлягає обмеженню. Водночас держава має право обмежити зовнішній аспект права на свободу світогляду і віросповідання (релігії) (forum externum)» (пп. 4.2 п. 4 Рішення КСУ від No 6-рп/2016)[79].
Абсолютним правом, що жодним чином не підлягає обмеженню, є право мати і приймати релігійні переконання, зокрема, й переконання пацифістського змісту. Залишається з’ясувати, відтак, яким саме чином держава має право обмежити зовнішній аспект права на свободу світогляду і віросповідання стосовно сповідування громадянином пацифістських релігійних переконань, зокрема під час дії воєнного стану.
Вихідним принципом, з огляду на якій має бути дана відповідь на це питання, є «загальновизнане правило, згідно з яким сутність змісту права в жодному разі не може бути порушена»[80].
Звернемо особливу увагу на те, що на особистісному рівні допустимі й недопустимі для вірянина зовнішні дії визначаються його релігійними переконаннями (forum internum). Саме в умовах війни для вірян-пацифістів якраз найбільш гостро і постає питання виконання військового обов’язку, пов’язане з вчиненням низки зовнішніх дій (складання військової присяги, носіння військової форми одягу, виконання наказів командирів, використання зброї та ін.). Як уже було показано вище, сповідування пацифістських релігійних переконань, яке користується спеціальним конституційним захистом, полягає в сумлінній відмові від виконання військового обов’язку, на що і вказує гіпотеза норми ч. 4 ст. 35 Конституції України. Звідси випливає, що стосовно згаданих військовозобов’язаних, чиї релігійні переконання створюють серйозний та непереборний конфлікт із виконанням військового обов’язку, право на альтернативну службу належить до сутнісного змісту права на свободу віросповідання, зокрема і в умовах воєнного стану. Тому з огляду на саму сутність конституційного права на свободу віросповідання, одним із сутнісних елементів якого є право сповідувати релігію, зокрема у формі сумлінної відмови від військової служби, заміна має бути забезпечена державою не тільки у мирний час, а передовсім та особливо – під час війни (в умовах воєнного стану, мобілізації та особливого періоду).
Позбавлення в умовах мобілізації можливості виконувати обов’язок перед суспільством у спосіб, сумісний із глибокими, щирими та послідовно сповідуваними релігійними переконаннями особи, нівелює саму суть гарантії ч. 4 ст. 35 Конституції України. Це було би проявом відсутності поваги до сумління та релігійних переконань пацифістського змісту, яка має бути забезпечена як у мирний час, так і в умовах війни.
Оскільки для громадян, чиї релігійні переконання створюють серйозний та непереборний конфлікт із виконанням військового обов’язку, право на альтернативну службу належить до сутнісного змісту права на свободу віросповідання, то на питання про правомірність «тимчасового зупинення» в умовах воєнного стану реалізувати конституційну гарантію ч. 4 ст. 35 Конституції України, слід дати безумовно заперечну відповідь. Відсутність механізму законодавчого забезпечування цього права має розглядатися як фактична ліквідація реальної можливості скористатися конституційною гарантією ч. 4 ст. 35 Конституції України та позбавлення цього припису Конституції його корисного значення для тих осіб, на забезпечення глибоких релігійних потреб яких він розрахований.
Такий висновок узгоджується з відповіддю, даною Венеційською комісією Конституційному Суду на питання «Чи допускають… принципи обмеження права на свободу переконань, сумління та віросповідання під час мобілізації в умовах воєнного стану, коли проходження військової служби суперечить релігійним переконанням? Якщо так, то які вимоги до таких обмежень і в якому обсязі вони забезпечуються?», «чи може держава (зокрема й Україна) мати позитивний обов’язок забезпечити (і яким чином) реалізацію права на відмову від військової служби з мотивів особистих переконань у разі призову на військову службу під час мобілізації протягом періоду дії воєнного стану, якщо виконання військового обов’язку суперечить таким переконанням?» (п. 72).
Наведений висновок додатково підтверджує застосування до розгляданої ситуації «трискладового тесту», визнаного як у практиці ЄСПЛ, так і в юриспруденції КСУ (іноді з певними модифікаціями)[81],[82],[83],[84],[85].
Наявність обмеження права. Насамперед слід уточнити, які саме дії та/або бездіяльність з боку держави в контексті розгляданої ситуації можна вважати такими, що становлять обмеження права на свободу світогляду і віросповідання.
Згідно з юридичною позицією спеціалізованого органу конституційної юрисдикції, «звуження змісту та обсягу прав і свобод є їх обмеженням»[86]. Звуження змісту прав і свобод доктринально визначено як «зменшення ознак, змістовних характеристик тих можливостей людини, які відображаються відповідними правами та свободами»[87]. Тут, вочевидь, має йтися про два види звуження: а) часових можливостей заміни виконання військового обов’язку невійськовою службою, а (зокрема фактичне унеможливлення заміни виконання військового обов’язку невійськовою службою в умовах воєнного стану); та б) можливостей такої заміни для осіб, які не належать до діючих згідно з законодавством України релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю.
Таке звуження є наслідком законодавчого визначення поняття альтернативної (невійськової) служби (ст. 1 Закону) та закріплення кола осіб, яким надано право на таку службу (ст. 2). Крім цього, з 29 жовтня 2022 року діє Закон України «Про внесення зміни до Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» щодо особливостей призову на строкову військову службу та діяльності призовних комісій під час дії воєнного стану» від 18.10.2022 р. No 2678-IX. Цим Законом внесено зміни до ст. 18 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу», згідно із якими «під час дії воєнного стану призов на строкову військову службу не проводиться»[88]. Це, своєю чергою, фактично позбавило Закон No 1975 сфери застосування. З іншого боку, в законі України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію» також відсутні приписи, які б передбачали можливість відмови від мобілізації, мотивованої релігійними переконаннями. Отже, наявне обмеження права на свободу світогляду і віросповідання.
«Встановлюватися Конституцією і законами України». Проблема перевірки дотримання умови, згідно з якою обмеження щодо реалізації конституційних прав і свобод «мають встановлюватися виключно Конституцією і законами України» має загальнометодологічний характер. Попри те, що згадані вище приписи Закону No 1975 самі собою є доступними та достатньо передбачуваними, для висновку про дотримання розгляданого критерію цього ще недостатньо, з огляду на необхідність урахування вимоги про встановлення обмеження не тільки законом, а й Конституцією України. Адже оцінювання відповідності законодавчого регулювання відносин альтернативної служби під час мобілізації критерію «встановлено (передбачено) законом», вочевидь, не може бути здійснене in abstracto, у відриві від реальної практики його тлумачення й застосування вищими судовими інстанціями.
Попри те, що із зупиненням призову на строкову військову службу[89] стаття 1 та ціла низка інших приписів Закону No 1975 фактично втратили свій предмет регулювання. Однак у практиці вищих судових інстанцій в період АТО мало місце безпосереднє застосування приписів ч. 4 ст. 35 Конституції України як норм прямої дії[90]. В аспекті передбачуваності це певний час могло створювати у вірян-пацифістів правові очікування (англ. legitimate expectations) стосовно непритягнення їх до юридичної відповідальності за відмову від виконання військового обов’язку за мобілізацією.
І хоча з часу винесення цитованої ухвали застосовані в ній приписи чинних законів про «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та «Про альтернативну (невійськову) службу» не зазнавали змін, таких змін, однак, зазнали правові позиції вищих судових інстанцій із тлумачення і застосування цих норм. Сформульовані у правозастосовній практиці 2024–2025 рр. нові принципи вирішення справ «відмовників сумління» фактично поставили під сумнів корисне значення конституційного припису ч. 4 ст. 35 для військовозобов’язаних вірян. Йдеться передовсім про правову позицію, згідно з якою «жодні релігійні переконання не можуть бути підставою для ухилення громадянина України, визнаного придатним до військової служби, від мобілізації з метою виконання свого конституційного обов`язку із захисту територіальної цілісності та суверенітету держави від військової агресії з боку іноземної країни»[91].
Прикметно, що у низці справ «відмовників сумління» Верховний Суд згадує також і засаду прямої дії норм Конституції. Йдеться про такі правові позиції як: «встановлення наявності чи відсутності підстав для проходження альтернативної служби з урахуванням Конституції України, законів України, які регулюють вказане питання, а також основних міжнародних договорів, які регламентують право людини на свободу совісті і віросповідання та згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України»[92]; «право на свободу совісті та віросповідання гарантовано як одне з конституційних прав людини, та закріплено у ст. 35 Конституції України. Одним з аспектів зазначеного права є можливість сумлінної відмови від військової служби. Зокрема, у разі якщо виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов`язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою»[93]; «положення частини 4 статті 35 Конституції України як конституційно-правова норма згідно з частиною 3 статті 8 Основного Закону є нормою прямої дії»[94]. Найвищий судовий орган у системі судоустрою загалом не заперечує також і можливість виникнення позитивних зобов’язань держави перед громадянином на підставі припису ч. 4 ст. 35 Конституції України[95].
Прикметно, що загалом схожа проблема постала і перед ЄСПЛ під час застоування «трискладового тесту» у справі Баятян: «для цілей цієї справи та з урахуванням своїх висновків щодо необхідності втручання <…> Європейський суд вважає за краще залишити відкритим питання про те, чи було втручання передбачено законом» (§ 116)[96]. Вкажемо, однак, на суттєві відмінності законодавчої ситуації в Україні від такої ситуації у справі Баятян. Відмінності полягають, по-перше, в конституційному регулюванні: у Конституції Вірменії, на відміну від Конституції України, не закріплено гарантій права на альтернативну службу; по-друге, в прийнятті в 1991 році Закону No 1975 та його формальній чинності, зокрема як умовах ведення воєнних дій в Донецькій та Луганській областях та під час дії воєнного стану.
За браком офіційного тлумачення приписів ч. 4 ст. 35, ст. 64 Конституції в аспекті права на альтеративну службу як складової права на свободу світогляду і віросповідання вважаємо можливим залишити відповідь на поставлене питання відкритою.
Легітимність мети правообмеження. В частині оцінювання легітимності мети обмеження права чи свободи передовсім слід наголосити, що цей критерій має нормативну основу і не тотожний емпіричним критеріям «суспільної потрібності» або «соціальної обґрунтованості».
Під цим оглядом суттєво, що за ст. 35 Конституції України «національна безпека» (захист інтересів якої є головною метою введення правового режиму воєнного стану), не належить до легітимних цілей правообмежень. Звернемо увагу на те, що «національна безпека» (англ. national secutity) і «суспільна» чи то «громадська» безпека (англ. public safety) – відмінні легітимні цілі правообмежень. В тексті Конституції України «національна безпека» є легітимною метою обмеження стосовно п’яти конституційних прав (ст. 32, 34, 36–37, 39, 44), тоді як «громадський порядок» – щодо чотирьох (ст. 34, 35, 36, 39), включно з правом на свободу світогляду і віросповідання. Прикметно, що в текстах статей 34, 36 і 39 Конституції «національну безпека» і «громадський порядок» згадано поряд, що підтверджує неприпустимість ототожнення цих цілей чи підміни однієї з них іншою. Згідно з юридичною позицією Конституційного Суду, «держава має право застосувати заходи, що обмежують право на свободу світогляду і віросповідання (релігії), зокрема, з міркувань громадського порядку (частина друга статті 35 Конституції України), право на свободу об’єднання в громадські організації з міркувань, зокрема, національної безпеки (частина перша статті 36 Конституції України)» (пп. 4.2 п. 4 Рішення КСУ No 4-р/2022)[97].
На наш погляд, у вузькому сенсі визнати такими, що можуть обмежені в умовах воєнного або надзвичайного стану можна саме і тільки ті права і свободи, щодо яких «національна безпека» є легітимною конституційною метою обмеження. До юридико-технічною особливістю тексту статті 64 Конституції належить те, що у гіпотезі цієї норми умови воєнного стану поєднано із умовами надзвичайного стану сполучником «або». Саме тому в цих «поєднаних» умовах Основний Закон дозволяє обмежувати більшу кількість конституційних прав і свобод, аніж в умовах самого лише воєнного стану.
Повище вказує на конфлікт між догматичним («вузьким» та формальним) і соціологійним («широким» та матеріальним) розумінням критерію «легітимності мети» правообмеження. Один із шляхів вирішення цього конфлікту наведено в окремій думці судді В. Лемака стосовно Рішення КСУ No 4-р/2022. Знаний український правник запропонував трактувати як той публічний інтерес, який «під час війни полягає у виживанні нації, збереженні незалежності та суверенітету держави, захисті нею життя, здоров’я і безпеки мільйонів людей» «захист прав і свобод інших людей»[98]. Зауважимо, що, на наш погляд, для ситуації з обмеженням права на «сумлінну відмову» запропонований шлях є небезспірним.
За широкого трактування критерію легітимності мети як синоніму «потрібності» (Рішення КСУ No 5-р(I)/2019, абз. 2, 5 п. 6)[99] або «обґрунтованості» (Рішення КСУ No 2-рп/2016, абз. 3 пп. 2.1 п. 2)[100] правообмеження слід безумовно визнати, що умови повномасштабної оборонної війни створюють нагальну суспільну потребу в оборонних заходах, насамперед мобілізаційних. Нагальність такої суспільної потреби зумовлює необхідність попередити можливості ухилення від мобілізації, зокрема шляхом зловживання конституційним правом на заміну виконання військового обов’язку альтернативною службою.
Проте для відповіді на питання про те, чи можуть обмеження права на свободу віросповідання вважатися не лише «потрібними» й суспільно корисними, а й домірними.
Домірність правообмеження. Насамперед йдеться про випадки, коли такі обмеження є наслідком законодавчого унеможливлення: а) заміни військовою служби невійськовою під час мобілізації; б) здійснення права на таку заміну особами, які не належать до діючих згідно із законом релігійних організацій.
Передовсім слід застерегти, що питання про домірність, яке відсилає до зважування засобів правообмежування із його легітимною метою, виникає у випадку, коли а) конституційне право не є абсолютним; б) в відсутня конституційна заборона на застосування правообмежувального засобу. Відтак розгляд цього питання видається можливим тільки в контексті абстрактної можливості обмеження права на свободу світогляду і віросповідання в умовах воєнного або надзвичайного стану із легітимними цілями, визначеними в ч. 4 ст. 35 Конституції. Деякою мірою підставу для припущення про таку можливість дає те, що право на свободу світогляду і віросповідання не віднесене у ст. 64 Конституції до прав, які в умовах воєнного або надзвичайного стану не можуть бути обмежені.
Зауважимо, що конституційна допустимість обмежень свободи світогляду і віросповідання в умовах воєнного або надзвичайного стану (ст. 64) не тотожна, по-перше, дозволу обмежувати будь-які з «елементів» змісту цієї свободи або її «аспектів»; по-друге, – обмежувати їх у будь-якому обсязі.
Відповідно до практики Конституційного Суду, домірність означає обумовленість обмеження суспільною необхідністю досягнути його легітимної мети[101]; «інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям»[102]. Пропорційність як адекватність передбачає «досягнення розумного співвідношення між інтересами особи та суспільства»[103], «забезпечення справедливого балансу інтересів особи та суспільства»[104]. Конкретизуючими щодо засади домірності як адекватності є принципи, згідно з якими критеріями її дотримання є неприпустимість «надмірного впливу на адресатів, стосовно яких спрямоване зазначене обмеження»[105], а оцінюване законодавче регулювання має дати «можливість оптимально досягти легітимної мети з мінімальним втручанням у реалізацію цього права»[106].
Нагальні суспільні потреби, посилання на які, дозволимо собі припустити, могло б бути використане для пояснення незапровадження парламентом механізму невійськової служби під час мобілізації, могли б полягати в необхідності: (а) забезпечити комплектування Збройних Сил України та (б) запобігти можливості ухилення від мобілізації шляхом зловживання правом на свободу світогляду і віросповідання.
Розглядаючи кожну з цих потреб як суспільно корисну мету, у відповідності з якою мають перебувати заходи з обмеження права на альтернативну службу, відзначимо таке. Стосовно першої з них (а): що у випадку мобілізації осіб, релігійні переконання яких суперечать виконанню військового обов’язку та військовій службі, мета комплектування Збройних Сил не може бути ефективно досягнута через фактичну непридатність обраного засобу для досягнення мети. Що ж до потреби запобігти можливим зловживанням, то загальне, безвибіркове унеможливлення реалізації вірянами права на альтернативну службу під час мобілізації не може бути визнано мінімально обтяжливим, а відтак і домірним заходом. Позбавлення можливості вимагати реально забезпечити конституційну гарантію не можна вважати належним та прийнятним засобом боротьби із зловживанням такою гарантією з огляду на принцип abussus non tollit usum (зловживання не скасовує вживання).
Умови правомірного звуження обсягу права: загальні зауваги. Які ж саме, якого обсягу обмеження у здійсненні заміни військового обов’язку альтернативною службою як аспекта права на свободу світогляду і віросповідання допустимі в умовах воєнного стану? Для відповіді на це питання у світлі Конституції важливо врахувати, по-перше, правотлумачну юридичну позицію, відповідно до якої: «приписи частини третьої статті 22 Конституції України слід розуміти так, що при ухваленні нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих конституційних прав і свобод людини, якщо таке звуження призводить до порушення їх сутності» (Рішення КСУ No 5-р/2018, абз. 10 пп. 2.2 п. 2)[107]. По-друге, діє принцип, згідно з яким «у разі обмеження конституційного права або свободи законодавець зобов’язаний запровадити таке правове регулювання, яке дасть можливість оптимально досягти легітимної мети з мінімальним втручанням у реалізацію цього права або свободи і не порушувати сутнісний зміст такого права» (Рішення КСУ No 2-рп/2016, абз. 3 пп. 2.1 п. 2)[108],[109]. Відтак правомірним може бути визнано тільки таке обмеження, яке не порушує сутнісного змісту права.
Як вказує С. Погребняк, характеризуючи зміст принципу пропорційності, вимога об’єктивної виправданості, обґрунтованості правових обмежень передбачає, що розмір (обсяг) публічно-правового обмеження має буди диференційований залежно від конкретних обставин[110]. Оцінювання розміру (обсягу) обмеження є, своєю чергою, нічим іншим як оцінюванням його впливу на обсяг обмежуваного права з урахуванням згаданих обставин. Відтак оцінювання домірності обмеження права перебуває в тісному зв’язку з оцінюванням правомірності звуження обсягу права та/або його змісту. Аналіз якісних та кількісних параметрів обмежуваного права дозволяє додатково конкретизувати питання про домірність обмеження.
Згідно з Рішенням Конституційного Суду No 5-рп/2005, «визначальними поняття змісту прав людини є умови і засоби, які становлять можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування та розвитку»[111], «обсяг прав людини – це їх сутнісна властивість, виражена кількісними показниками можливостей людини, які відображені відповідними правами, що не є однорідними і загальними…» (абз. 4 пп. 5.2 п. 5)[112].
Проєктуючи ці визначення на розглядане тут право, виснуємо, що зміст права на альтернативну службу становить конституційно гарантована можливість заміни виконання військового обов’язку альтернативною (невійськовою) службою, надана за наявності умов, зазначених у ч. 4 ст. 35 Конституції. Обсяг цього права характеризується кількісними показниками такими як коло суб’єктів, часові й територіальні можливості заміни, види та обсяги суспільно необхідних робіт тощо.
Спробуємо з урахуванням цього оцінити правомірність звуження окремих можливостей здійснити право сповідувати релігійні переконання, згадані в ч. 4 ст. 35 Конституції, в умовах воєнного стану.
Обмеження за колом осіб і принцип недискримінації. Відповідно до ст. 2 Закону No 1975 в редакції Закону No 437-XIV від 18.02.99, «право на альтернативну службу мають громадяни України, якщо виконання військового обов’язку суперечить їхнім релігійним переконанням і ці громадяни належать до діючих згідно з законодавством України релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю». Чи узгоджене з гарантіями ч. 4 ст. 35, ч. 2 ст. 24 Конституції України надання права на альтернативну службу громадянам України, релігійним переконанням яких суперечить виконання військового обов’язку лише за умови, що ці громадяни належать до діючих згідно з законодавством України релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю (ст. 2 Закону No 1975)?
Для відповіді на це питання слід звернути уваги на загальні умови правомірності обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, визначені в ст. 64 Конституції України: ці права і свободи не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Своєю чергою, ч. 4 ст. 35 Конституції України гарантує можливість заміни виконання військового обов’язку альтернативною службою у всіх без винятку випадках, коли виконання військового обов’язку суперечить релігійним переконанням військовозобов’язаних громадян. За ч. 2 ст. 24 Основного Закону, не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками релігійних та інших переконань чи за іншими ознаками.
Як зазначив Конституційний Суд у Рішенні 4-р/2022, релігійні організації (об’єднання) є особливим видом юридичних осіб, що діють на підставі своїх статутів (положень), розроблених із урахуванням їхньої належності до тієї чи іншої релігії, догм, канонів, принципів. Релігійні організації (об’єднання) є зовнішньою формою (forum externum) здійснення громадянами України свого конституційного права на свободу світогляду і віросповідання (релігії), зокрема, безперешкодно відправляти одноособово чи колективно релігійні культи, ритуальні обряди, вести релігійну діяльність та взаємодіяти з іншими суб’єктами шляхом створення релігійної організації (об’єднання) (статті 35, 36 Конституції України)[113].
Обумовлення конституційно гарантованої заміни виконання військового обов’язку альтернативною службою належністю особи до певних релігійних організацій звужує обсяг цієї гарантії, фактично нівелюючи можливість свободи віросповідання (forum externum) для позаконфесійних вірян[114],[115]. Відтак звуження кола суб’єктів, яким конституційно гарантована така заміна, становить позбавлення частини з них права на альтернативну службу і порушує сутнісний зміст належного їм конституційного права. З огляду на це встановлення додаткових, порівняно з Конституцією України, обмежень у здійсненні права на альтернативну службу за колом осіб, має, на наш погляд, бути кваліфіковане як таке, що не відповідає Конституції України. Отже, нагальність суспільної потреби попередити можливості ухилення від мобілізації не здатна виправдати цілковите унеможливлення (як у мирний, так і у воєнний час) такої заміни військової служби альтернативною для вірян, які не належать до діючих згідно із законом релігійних організацій.
Цей висновок підтверджує і правова доктрина. Так, Д. Вовк та Л. Ярмол, обстоюючи недискримінаційний підхід до вирішення проблеми, підтримують позицію про необхідність забезпечити право на альтернативну службу не тільки з мотивів власне релігійних переконань, а й з огляду на інші переконання пацифістського змісту[116],[117],[118]. Водночас Д. Вовк при цьому слушно зауважує, що підтвердження наявності глибоких щирих переконань пацифістського характеру «технічно і юридично складно довести»[119]. Проблема доведення відсилає, зокрема до питання про матеріальні та процесуальні презумпції, на яких таке доведення має ґрунтуватися і якого торкнемося в завершальній рубриці цієї статті.
Часові, територіальні та інші правообмеження. Звуження часових можливостей здійснити право тільки в протягом певного періоду практично означало би неможливість його здійснення протягом іншого періоду (наприклад, в період воєнного стану). Однак тимчасове зупинення можливості заміни військового обов’язку невійськовою службою, своєю чергою, de facto означало би позбавлення осіб, яким конституційно гарантовано право на альтернативну службу, реалізувати цю гарантію протягом відповідного періоду (тобто, знову ж таки, порушення для цього кола осіб сутнісного змісту права на свободу світогляду і віросповідання).
Згідно з Законом No 1975 в редакції Закону No 437-XIV від 18.02.99 «альтернативна служба є службою, яка запроваджується замість проходження строкової військової служби і має на меті виконання обов’язку перед суспільством. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень» (ст. 1, курсив мій. – С.Р.). Порівняння цього припису із першою редакцією цієї статті Закону, так і з ч. 4 ст. 35 Конституції України призводить до висновку, що при прийнятті в 1999 році нової редакції Закону No 1975 коло підстав для проходження альтернативної служби звужено. Оцінюючи вплив такого звуження на сутнісний зміст права на альтернативну службу, відзначимо, що під час призову на військову службу, яка не є строковою, сутнісний зміст конституційної гарантії практично нівелюються для осіб, релігійні переконання яких відповідають ознакам, вказаним у ч. 4 ст. 35 Конституції.
Загалом аналогічний висновок можна зробити і щодо гіпотетичних територіальних обмежень у здійсненні заміни військової служби альтернативною. Поряд із цим, в умовах воєнного стану звуження дії конституційних гарантій цього права за часом і територією може бути виправдане в аспекті унеможливлення для держави здійснювати ефективний контроль за дотриманням прав людини з огляду на тимчасову окупацію окремих частин території України.
Відмінною від розглянутих вище є ситуація з видами робіт, які складають зміст альтернативної служби. Не викликає сумніву, що їх визначення перебуває в сфері розсуду держави з в межах конституційно встановленого обмеження: суто невійськового характеру такої служби і виключення, за будь-яких обставин, служби зі зброєю в руках. Тому обмеження видів робіт, виконуваних під час невійськової служби, є правомірним і таким, що узгоджується з конституційними засадами та природою права на альтернативну службу, якщо при цьому дотримано конституційну вимогу про невійськовий характер служби.
З повищого випливає, що в умовах воєнного стану право на альтернативну службу може бути правомірно обмежене в частині а) видів та обсягів робіт, виконуваних під час альтернативної служби, та б) унеможливлення для держави здійснювати ефективний контроль за дотриманням прав людини з огляду на тимчасову окупацію окремих частин території України.
Отже, нагальність суспільної потреби попередити можливості ухилення від мобілізації, зокрема шляхом зловживання конституційним правом на заміну виконання військового обов’язку альтернативною службою, не здатна виправдати загальне унеможливлення такої заміни під час дії воєнного стану.
Розглянувши питання про відповідність Конституції розгляданих приписів Закону No 1975, слід звернути увагу на необхідність узгоджувати конституційні правообмеження із міжнародно-правовими стандартами змісту й обсягу права на альтернативну служби у воєнний час. Відзначимо, що ще 2004 року Комітет з прав людини ООН виступав із критикою на адресу держав, які дозволяють відмовлятися від військової служби з переконань лише у мирний час. У своїх заключних зауваженнях щодо національної доповіді Фінляндії він висловив «жаль у зв’язку з тим, що право на відмова від військової служби за переконаннями визнається лише у мирний час […]. Державі-учасниці слід повністю визнати право на відмову від несення військової служби за переконаннями та гарантувати це право як у воєнний, так і в мирний час […]» (para 14)[120] (курсив мій. – С.Р.). Згодом Фінляндія реформувала своє законодавство про невійськову службу, а чинний Закон про невійськову службу (1446/2007), який набув чинності у 2008 році, дозволяє подавати заяви на невійськову службу також під час мобілізацій та серйозних заворушень (п. 56)[121].
У міжнародному праві рубіжним у питанні поширення на питання альтернативної служби гарантій статті 9 ЄКПЛ та ст. 18 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права (МПЦПП) став 2011 рік. Саме у 2011 році суттєво змінилася позиція Ради з прав людини ООН стосовно допустимості відступів чи обмежень у питанні альтернативної служби також. У справі «Чон та ін. проти Республіки Корея» (Jeong et al. v. Republic of Korea) Рада виробила позицію, згідно з якою право на відмову від військової служби з мотивів особистих переконань є частиною захищеного права на свободу мати або приймати релігію чи переконання відповідно до п. 1 ст. 18 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права. Венеційська комісія, резюмуючи підхід Ради з прав людини до цього питання, виснувала, що «відповідно до Міжнародного пакту про цивільні і політичні права не може бути жодних обмежень або можливих підстав для примушування особи до проходження військової служби або, принаймні, до носіння зброї, навіть з метою самозахисту країни» (п. 57)[122].
ЄСПЛ у прийнятому Великою Палатою прецедентному рішенні у справі Баятян проти Вірменії (07.07.2011), постановив, що право на відмову від військової служби з мотивів особистих переконань у справі заявника гарантується статтею 9 ЄКПЛ. При цьому ЄСПЛ вказав, що Питання про те, чи підпадає відмова від військової служби під дію цього положення (ст. 9 ЄКПЛ) і якою мірою, має оцінюватися з урахуванням конкретних обставин справи» (Bayatyan v. Armenia), § 110).
З погляду міжнародних зобов’язань України важливо, що будь-які відступи від ст. 18 МПЦПП заборонено його ст. 4 (ч. 2), а згідно зі ст. 5 (ч. 1) МПЦПП, ніщо в цьому Пакті не може тлумачитись як таке, що означає, що якась держава, якась група чи якась особа має право займатися будь-якою діяльністю або чинити будь-які дії, спрямовані на знищення яких-небудь прав чи свобод, визнаних у цьому Пакті, або на обмеження їх у більшій мірі, ніж передбачається в цьому Пакті[123]. З огляду на положення ст. 4 (ч. 2), ст. 5 Пакту, а також на застереження ч. 1 ст. 15 Конвенції[124], згідно з якою заходи, що відступають від її зобов’язань за цією Конвенцією, не можуть суперечити іншим зобов’язанням держави згідно з міжнародним правом, Україна позбавлена правової можливості вживати згаданих заходів за ст. 15 ЄКПЛ.
Для нашої держави та громадян України належний зміст і обсяг права на свободу віросповідання визначають міжнародні стандарти цього права, сформовані міжнародними судовими установами чи відповідними органами міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна (ч. 5 ст. 55 Конституції України)[125]. Для узгодження міжнародно-правового і національного регулювання у сфері прав людини загальнометодологійне значення має підхід, згідно з яким забезпечення цих прав на конституційному рівні не може звужувати змісту або обсягу їх гарантій за чинним для держави міжнародним правом і практикою його тлумачення та застосування уповноваженими міжнародними судовими установами[126].
Як забезпечити справедливий баланс інтересів і запобігти потенційним зловживанням? Яким же чином можна «відрізнити відмову особи від військової служби з релігійних міркувань від ухилення від виконання конституційного обовʼязку захисту Вітчизни?», ставлять небезпідставне питання правники-практики[127]. Пропри те, що основною метою цієї публікації є аналіз конституційності приписів Закону, слід розглянути також і те, яким же чином може бути забезпечено справедливий баланс суспільних та індивідуальних інтересів у питанні альтернативної служби в умовах воєнного стану.
Назагал засобом згаданого балансування є здійснювана уповноваженими органами виконавчої та/або судової влади (зауважимо, що судова перевірка видається нам більш адекватним та ефективним інструментом, аніж адміністративна) перевірка наявності підстав для заміни військової служби альтернативною. За існуючих умов вельми слушною є правова позиція Верховного Суду, згідно з якою «відмовляючись від служби у збройних силах з міркувань совісті, особа має продемонструвати наявність у неї глибоких, щирих та послідовних релігійних переконань певними даними, крім власних слів і тверджень близьких осіб (інформацією про публічні висловлювання у минулому такої світоглядної позиції, участь у суспільних рухах пацифістської спрямованості тощо)»[128].
Основна практична складність вирішення цього питання зумовлена тим, що суперечність (конфлікт) між релігійними переконаннями та юридичною необхідністю виконання військового обов’язку локалізується в моральній свідомості людини, її сумлінні. Звідси виникає проблема перевірки/доказування наявності такої конфлікту та кваліфікуючих ознак релігійних переконань: їхньої щирості, глибини та серйозності. Це означає необхідність усунути розумні сумніви в справжніх мотивах відмови особи від виконання військового обов’язку.
З цього приводу в практиці Верховного Суду сформовано правові позиції, згідно з якими «мотиви – це усвідомлені потреби людини як дійсні, так і уявні, які спонукають її до вчинення певних дій і викликали у особи рішучість вчинити протиправне діяння. Мотив як ознака кримінального правопорушення, має досить важливе значення, оскільки не встановивши його тяжко зрозуміти та встановити кримінальний характер діяння. Мотив кримінального правопорушення відповідає на питання, чим керується особа, яка чинить кримінальне правопорушення» (курсив мій. – С.Р.)[129]. З урахуванням цього особа, релігійні переконання якої виключають виконання військового обов’язку, за визначенням не може бути суб’єктом кримінального правопорушення «ухилення від мобілізації» ані в мирний, ані у воєнний час.
До нагальних завдань, які випливають зі сказаного вище, належить завдання законодавчо визначити сферу «обмеженого розсуду» держави і встановлення процедурних повноважень з оцінювання щирості переконань особи, яка відмовляється від призову, покликаючись на релігійні мотиви. Становить інтерес пропозиція Д. Вовка надати такі повноваження колегіальним органам, функціонально та організаційно незалежним від Збройних Сил України та Міністерства оборони України[130].
Винятково важливим є розробити механізм запобігання можливим зловживанням цим інститутом із метою ухилення від мобілізації. На наш погляд, пропорційним засобом такого запобігання може стати, процесуальне «обертання» презумпції добросовісності особи залежно від часу набуття особою відповідних релігійних переконань (темпоральним рубежем може бути дата початку повномасштабної агресії або інша, більш рання, дата).
Вважаємо, що стосовно зовнішнього аспекту свободи віросповідання сумлінність відмови особи може доводитися, зокрема: документами, які містять поведінкові настанови релігійної організації з питань відношення до виконання військового обов’язку; її внутрішніми віросповідними й віронавчальними документами; документами, які засвідчують членство особи у відповідній релігійній організації та його тривалість; документами на підтвердження обіймання особою посад, зайняття яких, за внутрішніми настановами релігійної організації, передбачає глибоке засвоєння відповідного віровчення. Що ж до внутрішнього аспекту цієї свободи, то він, своєю чергою, може підтверджуватися показами свідків та іншими доказами поведінки, яка засвідчує щире, стійке та послідовне сповідування релігійних переконань пацифістського змісту; доказами, що підтверджують тривалість здійснення особою релігійної діяльності в межах певної релігійної організації та поза нею; висновком релігієзнавчої експертизи.
Основні висновки. Викладене підтверджує, що сповідування релігійних переконань ненасильницького й пацифістського змісту, становлять охоронювану Конституцією України цінність як з огляду на конституційну цінність людської гідності та свободи, так і з огляду на засади ідеологічної та світоглядної багатоманітності. Ця цінність перебуває із конституційним обов’язком захисту Вітчизни у відносинах не конфлікту, а доповнюваності: поряд із військовим обов’язком та військовою службою, обов’язки альтернативної служби належать до обов’язків людини перед суспільством, потреба у виконанні яких у воєнний час особливо зростає.
Натомість суперечність може виникати між глибокими, щирими та послідовно сповідуваними релігійними переконаннями особи та виконанням військового обов’язку. Заміна виконання військового обов’язку невійськовою службою є конституційним механізмом вирішення згаданої суперечності та забезпечує реалізацію права на свободу світогляду і віросповідання як у мирний, так і, слід особливо підкреслити, – у воєнний час.
Змістом позитивного зобов’язання держави є безумовний обов’язок перед громадянином, чиї релігійні переконання перебувають у непереборному конфлікті із виконанням військового обов’язку, забезпечити заміну його виконання альтернативною службою. Реальна можливість заміни виконання військового обов’язку альтернативною службою належить до сутнісного змісту права на свободу віросповідання для громадян, релігійні переконання яких створюють непереборний конфлікт із несенням військової служби.
Конституційно-правовий аналіз змісту та обсягу права на свободу віросповідання й права на альтернативну службу як засобу його забезпечення свідчить, що під час воєнного або надзвичайного стану це право не може бути обмежене за колом осіб. Звуження дії конституційних гарантій цього права за часом і територією може бути виправдане тільки в аспекті унеможливлення здійснення ефективного контролю держави за дотриманням прав людини з огляду на тимчасову окупацію окремих частин території України. Потенційно це право також могло би бути правомірно обмежене в частині видів виконуваних робіт.
З огляду на положення міжнародних договорів, які є частиною національного законодавства, Україна позбавлена правової можливості скористатися можливістю вживати заходів відступу від конвенційних зобов’язань стосовно свободи думки, совісті і релігії.
В умовах поширення спроб ухилення від призову за мобілізацією пропорційним засобом запобігти потенційним зловживанням може бути процесуальне «обертання» презумпції добросовісності особи залежно від часу набуття особою відповідних релігійних переконань (часовою межею може бути дата початку повномасштабної агресії або більш рання дата). Натомість загальне та безвибіркове унеможливлення реалізації вірянами права на альтернативну службу під час мобілізації не може бути визнано мінімально обтяжливим та домірним заходом. Інститут альтернативної служби як форма забезпечення сумлінної відмови від несення військової служби конче потребує свого невідкладного відновлення.