Послідовно відстоюване мною ліберальне й демократичне (а насправді, якомога ширше, щоб мінімізувати догматичний змістовий стандарт) розуміння конституціоналізму в цілісній триєдності ідеології, доктрини та практики обмеженого правління і, отже, особливого способу досягнення й підтвердження легітимності набуття та здійснення влади в сучасній державі[1], безсумнівно, не відповідає всьому наявному різноманіттю сучасних систем конституювання та здійснення державної влади, а також аргументації легітимності, що лежить в їхній основі.
Однак іншим очевидним висновком є емпірично беззаперечне зростання в цьому різноманітті систем сірої зони імітації, у якій, всупереч першому враженню, відсутні як реальна політична конкуренція, так і будь-яка «терпимість до розбіжності в поглядах»[2]; основоположні права людини, визнані державами, постійно порушуються ними ж, а декларована прихильність до верховенства права аж ніяк не забезпечує навіть справжньої загальності, стабільності та передбачуваності правового регулювання.
Н. Боббіо, який чітко розмежовував лібералізм і демократію, помилився, коли у 1980-х роках ХХ століття, до падіння соціалістичного блоку й розпаду Радянського Союзу, стверджував, що «…сьогодні недемократичні ліберальні держави були б так само немислимими, як і неліберальні демократичні держави»[3]. Політико-правові підсумки переживання «конституційного моменту»[4] постсоціалістичними та посттоталітарними державами Центральної та Східної Європи, поряд з іншими дедалі чіткішими світовими тенденціями, це підтверджують.
Понад тридцять років після проголошеного Ф. Фукуямою «кінця історії», яким він позначив остаточний (як тоді багатьом видавалося) тріумф ліберальної демократії як ідеології, що завершує ідеологічну еволюцію людства, та форми правління, яка здобула універсальне визнання[5], очевидно, що нині ліберальна демократія в обох цих вимірах зазнає чи не найтяжчого випробування.
Це твердження є наскрізним в аналітичному дослідженні стану політичних прав та громадянських свобод у країнах світу «Свобода у світі», яке щорічно з 1973 року проводиться недержавною організацією Freedom House. Згідно з результатами дослідження за 2021 рік, що має промовистий заголовок «Глобальна експансія авторитарного правління» та охоплює 210 держав і територій, майже 38% світового населення проживає у невільних державах, що є найгіршим показником з 1997 року, а близько 20% — у вільних державах[6].
Складовою частиною дослідження «Свобода у світі» є оцінка відповідності держав критеріям виборчої демократії, що засвідчують вузький підхід до розуміння явища демократії[7]. Згідно з результатами дослідження за 2021 рік, 115 зі 195 оцінених держав позначені як виборчі демократії, проте лише 83 з них[8], цілком очікувано, позначені як вільні держави.
Відповідно до Індексу демократії за 2021 рік[9] — щорічного дослідження, що з 2006 року проводиться британським аналітичним центром та охоплює 167 держав — понад третина держав (59), у яких проживає понад третина світового населення (37,1%), оцінені як авторитарні; 34 держави, у яких проживає 20,4% населення світу, позначені як гібридні, тобто такі, що перебувають на роздоріжжі між демократією та авторитаризмом. Лише 12,6% світового населення живе у 21 державі, які, згідно з цим дослідженням, оцінені як повноцінні демократії[10].
З-поміж колишніх радянських республік більшість (Азербайджан, Білорусь, Казахстан, Киргизстан, Росія, Таджикистан, Туркменістан, Узбекистан) оцінені як авторитарні; 3 держави (Вірменія, Грузія, Україна) — як гібридні; і лише 4 (Естонія, Латвія, Литва та Молдова) — як недосконалі демократії. До цієї ж групи віднесено також усі європейські держави колишнього соціалістичного табору[11].
Нарешті, відповідно до Індексу верховенства права, в основу якого покладено чотири принципи: відповідальність публічних і приватних суб’єктів за законом; справедливі закони; відкритість та ефективність правового регулювання; доступне та неупереджене правосуддя — конкретизовані за визначеними напрямами та показниками[12], станом на 2021 рік з-поміж 139 оцінених країн та юрисдикцій лише 74 мають показник прихильності верховенству права, вищий за 0,5 (50%), з яких тільки 19 мають високий показник — 0,75 (75% та більше)[13].
Більшість з-поміж оцінених колишніх радянських республік (Білорусь, Грузія, Казахстан, Киргизстан, Молдова, Росія, Узбекистан, Україна) отримали показник у діапазоні від 0,46 (Росія) до 0,61 (Грузія), і лише три країни Балтії подолали позначку 0,7: Естонія — 0,81, Латвія — 0,71 та Литва — 0,75[14].
Відповіддю конституційної теорії та порівняльного конституційного права на констатовані тенденції стало конструювання «ад’єктивного конституціоналізму» — категорії, покликаної концептуалізувати міру невідповідності узагальненому образу конституціоналізму державного владарювання певної країни у взаємозв’язку його властивостей, аж до обґрунтування поняття, що втілює інший, альтернативний та протилежний образ державного владарювання і може бути емпірично підтверджений в інших країнах, досягаючи певного рівня узагальнення. Хоча ад’єктивний конституціоналізм аргументують та використовують як вітчизняні, так і зарубіжні конституціоналісти й політологи, теоретичні засади та висновки при цьому є надзвичайно різними.
Конституціоналізм як доктрина і явище політико-правового життя, — стверджував М. Козюбра, — сформувався на ґрунті ліберальної ідеології та відповідних цінностей: людської гідності, невідчужуваних прав людини, справедливості, юридичної рівності, розподілу влади, верховенства права (правової держави), справедливого та неупередженого правосуддя тощо. У цьому плані помітних відмінностей в ідеології, на якій базується американський, англійський, європейський (французький та німецький) конституціоналізм, немає. В їхній основі лежать одні й ті самі євроатлантичні ліберальні цінності, хоча окремі акценти у ранжуванні (та сповідуванні) цих цінностей в американському, англійському чи континентально-європейському різновидах конституціоналізму (зокрема, французькому та німецькому) розташовані по-різному, що зумовлено історичними особливостями становлення конституціоналізму в цих країнах.
Ці акценти стосуються, зокрема, співвідношення людської гідності і свободи людини, обсягу позитивних зобов’язань держави щодо захисту прав людини, ступеня жорсткості (гнучкості) розподілу влади, особливостей судового конституційного контролю, відносин між національним та міжнародним правом тощо. Проте, по-перше, ці акценти не виходять за межі засадничих положень конституціоналізму, а, по-друге, вони (або ж принаймні частина з них) значною мірою залежать від загальних тенденцій розвитку конституціоналізму у світі, тобто є не статичними, а динамічними.
Хоча доктринальне формування конституціоналізму здійснювалося на основі європейської (західної) традиції та притаманних їй цінностей, нині провідні складові — цінності конституціоналізму, — продовжував М. Козюбра, — поступово набувають загальносвітового, універсального характеру, тобто стають надбанням усього людства. При цьому, на відміну від попередніх історичних епох, коли домінував європоцентризм як нібито єдино правильний, магістральний шлях розвитку людства, а західні цінності нав’язувалися іншим народам, особливо колишнім колоніям, шляхом тиску або прямого примусу, сьогодні європоцентризм як явище відходить у минуле. Необхідність урахування цивілізаційних, правосімейних і національних особливостей і, висловлюючись словами сучасного американського вченого Л. Генкіна, «певного конституційного маневру» для їх забезпечення нині, як правило, визнається не лише в теорії, а й дотримується на практиці[15].
Цей «конституційний маневр», на переконання М. Козюбри, відбувається на функціональному рівні, без якого уявити конституціоналізм неможливо.
Критерії для виокремлення відповідних різновидів конституціоналізму, з цієї причини, варто шукати переважно не на доктринальному рівні і навіть не на рівні закріплення його основоположних засад у конституціях (за винятком конституцій мусульманських країн), а передусім на функціональному рівні. Саме на цьому рівні можна, очевидно, виокремлювати не лише американський, британський, континентально-європейський (французький чи німецький) конституціоналізм, а й багато інших його різновидів: скандинавський, південноамериканський, японський, індуський, ісламський, іудейський, африканський, український тощо.
Утім, тут ідеться радше не стільки про моделі конституціоналізму як такого, скільки про особливості правових сімей та правових систем, у яких він функціонує. Інакше кажучи, «національний конституціоналізм» як явище значною мірою формується під впливом особливостей національної правової системи та правової сім’ї, до якої вона належить. Їхня історія сягає значно глибших пластів попередніх епох, порівняно з історією конституціоналізму[16].
Значно більш категоричною видається позиція М. Орзіха, який, вказуючи на американський та західноєвропейський конституціоналізм, водночас стверджував, що кожна держава характеризується певною специфікою та особливостями (національного, історичного, політичного, ідеологічного, культурологічного, економічного та іншого характеру), що детермінують необхідність і можливість створення власної моделі конституціоналізму[17]. Такий підхід, що максимально посилює політико-правові, культурні та інші відмінності різних держав, зокрема України, вочевидь став методологічно визначальним для наукової розвідки А. Крусян «Сучасний український конституціоналізм»[18].
«Український», – пояснює А. Крусян, – означає й підкреслює «національність» (у державницькому сенсі) цього універсального феномена. Адже конституціоналізм базується на класичних ідеях лібералізму (неолібералізму) та універсальних принципах, властивих усім демократичним, конституційним, правовим, соціальним державам, але водночас ці ідеї та принципи в кожній країні набувають національних особливостей, модифікуючись відповідно до історії, традицій народу, специфіки правової системи та політико-правових інститутів держави[19].
Отже, конституціоналізм, як висновує А. Крусян, попри достатню універсальність змісту, є одночасно й унікальним явищем[20].
Унікальність проявів конституціоналізму, зумовлена опосередкуванням національними конституційними традиціями універсально визнаних базових цінностей (людської гідності, рівності, справедливості, права на справедливий і безсторонній суд, балансу приватних і публічних інтересів), видається, закладає основу типології конституціоналізму М. Савчина[21]. Так, виділено доктринальний (ліберальний, ліберально-демократичний, соціальний, традиційний, перехідні) та компаративний (американський, британський, французький, германський, ісламський, латиноамериканський, далекосхідний, перехідний) типи[22], які надалі об’єднано у західні (класичні) та перехідні й некласичні типи конституціоналізму[23]. Ліберальний конституціоналізм за М. Савчином представлений американською та британською моделями[24], а ліберально-демократичний конституціоналізм – французькою та німецькою моделями[25].
Наведені та інші позиції вітчизняних конституціоналістів, попри подекуди явні незгоди, проте об’єднує постульована універсальність ідей та ідеалів, уособлюваних конституціоналізмом, їхнє всеосяжне поширення та визнання у світі, насамперед на рівні конституційних текстів, і водночас – значний наголос на нетотожних контекстах різних держав, що детермінує різне, самобутнє або унікальне втілення цих ідей та ідеалів у практиці державного владарювання тієї чи іншої країни.
Дотримуючись такого напрямку міркувань, відбувається перехід від «національного» до «регіонального» конституціоналізму, наприклад, ісламського, східноазіатського або латиноамериканського, що дозволяє визначити й дослідити спільні властивості конституціоналізму в певній групі держав, яка виділяється насамперед за географічним критерієм, але ним не обмежується.
Такий підхід, безперечно, є обґрунтованим і, відповідаючи діалектичному зв’язку між одиничним, особливим і загальним, уможливлює, зокрема, визнання й осмислення взаємозв’язку й взаємозалежності між конституціоналізмом та відмінностями в політичному, соціальному й культурному контексті, усталеними практиками та традиціями певної держави, що виражає й утверджує її національну ідентичність. Це корелює з еволюційним ускладненням конституціоналізму, що змінюється й розвивається тією ж мірою, що й національний контекст, який він покликаний упорядкувати в політико-правовому вимірі буття. Таке еволюційне ускладнення пов’язане з його внутрішньою рефлексивною здатністю, що визначає взаємозв’язок відкритої конституційної структури норм та інституцій зі спільним досвідом, що завжди формується в умовах певного часу й місця, але завжди виходить за ці межі. У такому контексті цілком слушно говорити про осмислення конституційного досвіду тих або інших держав, який поступово починає сприйматися як певний зразок, що його прагнуть наслідувати в інших державах. Тоді досвід Великої Британії для колишніх колоній Британської імперії, Сполучених Штатів – для держав Латинської Америки, Франції й Німеччини – для інших західноєвропейських держав, Індії – для Південної Азії, Китаю – для Східної Азії тощо може слугувати цьому переконливими прикладами.
І водночас, аналізуючи відповідні позиції, не можна не порушити низку питань.
По-перше, як і у випадку з будь-якою іншою державою, словосполучення «конституціоналізм в Україні» та «український конституціоналізм» мають відмінні значення. Ад’єктив «український» виходить за межі простої вказівки на національний контекст, позначаючи певні характеристики, які у своїй неповторній сукупності сприймаються як підстава для виділення явища «українського» з-поміж інших «національних» конституціоналізмів, наявність яких у цьому разі є неспростовною презумпцією.
Але де пролягає та межа, що відділяє пошук й вираження в конституціоналізмі конкретної держави її національної ідентичності від спотворення або, зрештою, заперечення того узагальненого образу конституціоналізму, відмінність від якого, власне, і покликаний позначати національний ад’єктив? І чи справді лише «…фіктивність, тобто суттєва розбіжність між проголошеними у конституції положеннями й реальною практикою їх реалізації»[26] є тоді загрозою, ба більше – загрозою вирішальною? Ці питання є принциповими для будь-якої держави, але, переконаний, виняткового практичного значення набувають ці питання для тих держав, спільний досвід яких доводить, що «установити стовп демократичності… значно легше, ніж створити сучасну державу, аніж запровадити справжнє верховенство права»[27].
Запобіжником деградації конституціоналізму або його перетворення на імітацію – «конституційний карго-культ» – є уособлювана ним ідеологія. В. Шаповал слушно вказує, що роль ідеологічної складової конституціоналізму у «смисловій триєдності, яку становлять політико-правова ідеологія…, відповідне правове регулювання й правозастосування, що спиралися й спираються на цю ідеологію», є вирішальною[28].
Якщо розуміти ідеологію як детермінований системою ідей та переконань модус мислення, що є світоглядним підґрунтям для певної політичної, економічної або конституційної теорії, яка інтерпретує світ, обґрунтовує діяльність чи систему й може підтримуватися незалежно від зовнішніх чинників, то необхідно визнати, що така система ідей та переконань – істинних або хибних – повинна відповідати певним вимогам. Зокрема, вона має уособлювати «принаймні достатній когнітивний зміст, аби сприяти організації практичного життя людей»[29] і водночас включати аргументовані «заготовлені інтерпретаційні одиниці»[30], що містять цілі, ідеї та вимоги, які в політичному контексті пропонуються або домінуючим класом, або елітою, або недомінуючою стороною як проєкт, що спрямований на спонукання до згоди, підпорядкування або співпраці та сприймається адресатами як такий, що спонукає дивитися на речі та розуміти реальність певним чином[31].
У такому разі детермінована певною системою ідей та переконань ідеологія конституціоналізму диктує певне розуміння реальності й певну практично значущу поведінку. Проте саме на унікальному, особливому й неповторному втіленні у національному контексті універсальних ідей та ідеалів, уособлюваних конституціоналізмом, особливо наголошують вітчизняні конституціоналісти.
Така включеність до заданих систем особливих і неповторних значень має наслідком диференціацію не лише на функціональному рівні, а й неодмінно на ідеологічному та доктринальному рівнях, що зрештою зумовлює нормативне та інституціональне публічне утвердження особливого й неповторного етосу – як-от національність, моральна солідарність чи релігійна традиція тощо[32]. В іншому разі потрібно визнати, що уособлювані конституціоналізмом універсальні ідеї та ідеали в реальності можуть набувати і, справді, набувають таких конкретних – доктринальних і практичних – значень, що є взаємовиключними.
Яскравим, але далеко не єдиним прикладом таких конкретних значень може бути юридично визначена та гарантована свобода віросповідання, включно з атеїзмом й агностицизмом, в одних державах, а також юридично закріплена заборона й відповідальність за віровідступництво та богохульство – в інших. Згідно з даними Дослідницького центру П’ю за 2019 рік 79 держав і територій зі 198 досліджених у всьому світі (40%) мали закони або політики, що забороняють богохульство, і 22 держави (11%) мали закони, що забороняють віровідступництво[33]. Пояснення такої різної реальності лише функціональними відмінностями, без їхнього визнання на ідеологічному й доктринальному рівнях конституціоналізму, видається щонайменше дискусійним.
По-друге, привертає увагу чітка пряма пропорційна залежність при виділенні «національних» та «регіональних» конституціоналізмів: чим далі від умовних меж західної цивілізації ідентифікується такий конституціоналізм, тим вагомішим є акцент на самобутній своєрідності, тим більшою є кількість допущень та застережень, до яких вдаються вітчизняні конституціоналісти.
Характерними у цьому аспекті є такі твердження М. Козюбри:
Навіть у сакралізованих, мусульманських країнах з їхніми релігійними правовими системами, де позиції ісламу традиційно домінували в організації суспільного, зокрема політичного життя, нині спостерігаються процеси секуляризації, зокрема й через впровадження до національних конституцій цінностей конституціоналізму, трансплантованих переважно з європейських конституцій. Хоча відносини між принципами конституціоналізму та ісламом, зокрема шаріатом, залишаються досить складними, антагонізм між ними поступово відходить у минуле, поступаючись місцем взаємодоповнюваності … один одного[34].
Аналогічно сприймається й позиція М. Савчина, який висновує, що з аналізу взаємодії ліберального конституціоналізму та ісламського права бачимо строкату мозаїку соціального порядку, що полягає у спробах його секуляризації, або в існуванні паралельних юрисдикцій загальних і релігійних судів, або у спробах подолання трайбалізму через принцип дорадчості…. Загалом зближення ідей конституціоналізму та Shari’a (шаріату – Д.С.) зумовлює функціонування складного правопорядку, що нагадує певну мереживну структуру на національному рівні[35].
Такий підхід, отже, не виключає, що державне правління теократичної Ісламської Республіки Іран, заснованої 1979 року, чи теократичного Королівства Саудівської Аравії, утвореного 1932 року, які об’єднують формально проголошені та загально підтримувані суспільством переконання про те, що державою править Бог, або щонайменше, що правителі керують державою на підставі та відповідно до божественних велінь, можуть бути осмислені через поняття конституціоналізму як нормативно та інституціонально опосередкованого конституювання та здійснення державної влади. Щоправда, доведеться визнати, що ісламський конституціоналізм нормативно та інституціонально утверджує особливий і неповторний релігійний етос, а міра юридичного обмеження влади у зазначених державах з різних причин має різні, але мінімально можливі значення, ймовірно, близькі до нульового.
У цьому контексті вкрай контрастними є розвідки В. Речицького[36] та О. Бориславської[37], у яких, попри проаналізовані відмінності американського та європейського конституціоналізму на всіх рівнях – ідеологічному, доктринальному та функціональному, – по-різному, проте стверджується сутнісна єдність та змістовно нетотожна подібність конституціоналізму у відповідних державах[38].
Водночас у В. Речицького прикметним є чітко виражений конституційний англо-європоцентризм, згідно з яким існує «правильний» і «неправильний» конституціоналізм[39]. Так, зокрема, він зазначає:
… в світі існує досить багато країн, які копіюють західні конституційні інститути або й основні закони в цілому, вважаючи при цьому, що вони роблять все від них залежне для торжества верховенства права. Це країни «електоральної» (простої) демократії, які суттєво поступаються за рівнем політичної зрілості й конституційної культури країнам демократії «консолідованої». Для останніх характерним є реальне усвідомлення переваг не просто демократичного, а ліберально-демократичного конституційного ладу[40].
Принципово інший методологічний напрям розрізнення «правильного» і «неправильного» конституціоналізму окреслює позиція, висловлена Г. Волкером, згідно з якою «…конституціоналізм, задуманий незалежно від ліберальних критеріїв, уможливлює інший, але рівною мірою принциповий звід відповідей»[41]. Це дає змогу Г. Волкеру виділити альтернативний вид – «інший-ніж-ліберальний» (non-liberal) конституціоналізм[42]. Цей конституціоналізм вдається до інших засобів досягнення тих самих цілей, що й ліберальний конституціоналізм, – цілей «…відвернення свавільної влади, заохочення неабсолютних органів влади, а також артикуляції загальних норм, яким кожен у політії підзвітній»[43].
Режими, схильні до неліберальних норм, становлять очевидну небезпеку, коли вони зриваються з повідка конституціоналізму, – стверджує Г. Волкер. Навряд чи є потреба перелічувати жахи, вчинені етнічними, релігійними чи ідеологічно моралізаторськими режимами, коли вони намагаються реалізувати свої принципи з необмеженою політичною владою. Ймовірно, найважливішим завданням «іншої-ніж-ліберальної» (non-liberal – Д.С.) конституції є накладання адекватних обмежень – як концептуальних, так і структурних – на її власні конститутивні норми[44].
Врешті-решт, Г. Волкер доходить до визначального висновку:
Безпрецедентна кількість політичних суспільств зараз перебуває у процесі самовідновлення після революції чи розколу. … новоорганізовані народи шукають шляхів втілення своєї культурної, релігійної чи моральної ідентичності. І там, де цілющі плоди конституціоналістського правління потрібні найбільше, згода щодо принципово ліберального режиму є найменш імовірним результатом з усіх. Багато народів у разі, якщо не сприймуть інший, ніж ліберальний, конституціоналістський варіант, з більшою ймовірністю відкинуть конституціоналізм, ніж сприймуть лібералізм. Те, що вони сприймуть, буде зловісним[45].
У позиції, яку відстоює Г. Волкер, особливу увагу привертають два аспекти.
По-перше, ліберальний конституціоналізм постулюється Г. Волкером як такий, що детермінує абсолютно нейтральну, позбавлену будь-яких змістовних цінностей чи цілей політичну організацію суспільства, що, зокрема, визначає його погляд на конституційне піднесення прав людини як засіб, а не мету конституціоналізму[46].
Дійсно, Б. Акерман[47], Р. Дворкін[48] та Дж. Ролз, з-поміж інших прихильників лібералізму, чітко акцентували, що держава та її закони повинні бути нейтральними щодо різноманітних уявлень про благо, яких дотримуються індивіди. Так, Дж. Ролз у цьому зв’язку стверджував про перетворення лібералізму на різновид сектантської доктрини, якщо він заснований на всеосяжних моральних ідеалах, що подаються як єдина належна основа для конституційного режиму[49]. Це, однак, не означає, що благо є радше суб’єктивним, ніж об’єктивним; ідеться про те, що жодна концепція блага не є сумісною з лібералізмом у разі, коли це виправдовує її нав’язування автономним індивідам без їхньої згоди.
Водночас, крім позиції В. Ґелстоуна, яку я підтримую і яка критично визначає формальне виправдання ліберальної держави, позбавлене всіх конкретних концепцій добра[50], обґрунтованими також видаються міркування Л. Алекзандера та М. Шварцшільда, які наполягають на відмові від редукційної спокуси вивести всі ліберальні принципи з однієї цінності, чи то автономія, нейтральність, добробут, чи будь-яка інша. Неабсолютний та немоністичний лібералізм, який визнає автономію, нейтралітет і добробут як окремі цінності, що не можуть бути зведені одна до одної, і який поділяє моральний всесвіт з певними додатковими цінностями, що не можуть бути редуковані чи завжди взаємно узгодженими, здатний успішніше вирішувати моральні проблеми, хоча й без тих алгоритмів прийняття рішень, які аргументують моністичні різновиди лібералізму[51].
Нарешті, попри поширене уявлення про те, що суспільні емоції є щонайменше зайвими, а в найгіршому випадку – небезпечними для лібералізму, вкрай слушною видається позиція М. Нассбаум, яка стверджує, що для захисту та просування лібералізму необхідно сприяти певним видам суспільних емоцій.
«Старанний нейтралітет, якого ліберальна держава дотримується – і повинна дотримуватися – у питаннях релігії та всеосяжної доктрини», вважає М. Нусбаум, не поширюється «на засади її власної концепції справедливості». Якщо держава має забезпечувати стабільність конституційного демократичного порядку, заснованого на політичних ліберальних принципах, вона має «заохочувати любов і відданість таким ідеалам», зокрема й через «публічну культуру емоцій», яка «зміцнює прихильність» до цих ідеалів[52]. Це також включає заохочення публічної культури емоцій, яка розширює почуття симпатії та прихильності до залучення та рівності, а також підвищує нашу стійкість до «радикального зла» або того, що утримує на відстані ті сили, які ховаються в усіх суспільствах і, зрештою, в усіх нас, – тенденції захищати крихку «самість», принижуючи та підпорядковуючи інших[53].
По-друге, конституціоналізм за Г. Волкером уособлює обмеження двох видів: структурні обмеження влади та нормативні обмеження, що закладають нормативні рамки продукування політичних рішень і можуть охоплювати різні види моралі. Тому конституціоналізм не є і не повинен бути неминуче ліберальним та, будучи більш загальною категорією, включає як два свої різновиди ліберальний та «інший-ніж-ліберальний» конституціоналізм. Відмінності між ними, на його думку, мають потрійний характер: різне джерело цінності (індивід як такий проти індивіда як учасника визначеної системи, у якій підкорення є природним); різні за змістом норми (нейтральні та ліберальні, на відміну від упереджених та «інших-ніж-ліберальних»); ліберальний конституціоналізм є радше універсальним, ніж локальним, натомість «інший-ніж-ліберальний» конституціоналізм є радше локальним, ніж універсальним. І аби лишатися альтернативним ліберальному, але водночас конституціоналізмом, цей «інший-ніж-ліберальний» конституціоналізм не повинен бути тоталітарним у своїх упереджених нормативних обмеженнях та тиранічним – у своїх структурних обмеженнях влади[54].
Зводячи сутність конституціоналізму до обмеження влади, Г. Волкер виразно її ускладнює: ідеться про виключення деспотизму і правителів, і абсолютизованих принципів[55]. Однак чи справді «адекватні концептуальні та структурні обмеження», що виражають таку сутність, здатні убезпечити політичну організацію суспільства, яка утверджує певний етос, від зловісного майбутнього – «неконституційного нелібералізму», як Г. Волкер визначає фашизм[56]? І чи можемо ми визначити таке зловісне майбутнє без і поза порівнянням зі змістовно визначеними цілями та цінностями, лише за умов структурних обмежень державної влади, які відмінні від нульового значення?
Тут можна було б навести приклад нацистської Німеччини, правники якої доводили правовий характер нацистської держави[57], але натомість погляньмо на Російську Федерацію, де пошук та утвердження національного як особливого й неповторного втілився в концепції «суверенної демократії»[58], яка декларується як конституційна ідея сучасної Росії[59], її «месіанському» національно-культурному та релігійному етосі. Жодні нормативні та інституціональні запобіжники свавілля державної влади не завадили легалізації та внутрішньодержавній легітимізації «спеціальної військової операції», яка, беручи до уваги публічну риторику, є засобом реалізації цієї «конституційної ідеї»[60] і водночас – «прямим нападом на ліберальний конституціоналізм»[61].
Така оцінка незмінно підтверджується в детермінованому цією ідеєю розумінні реальності та в практично значущій поведінці урядовців усіх рівнів і рангів, а також абсолютної більшості соціально активних російських громадян, наріжним каменем яких є модус протиставлення. Прикметно, що юридичним прологом повномасштабної війни проти України стали конституційні зміни 2020 року, змістове значення яких як у внутрішній, так і у зовнішній політиці Росії значно ширше, ніж формальне уможливлення перебування В. Путіна на посаді президента до 2036 року[62]. Натомість ідеться про «всебічну переорієнтацію конституційних засад російської держави з метою відновлення втраченої слави самодержавної імперії, овіяної тисячолітньою історією, з усією імперською правомочністю та знаряддям, що їй властиві»[63].
Визнаючи та підкреслюючи значущість міркувань Г. Волкера, з якими я, однак, не погоджуюся, водночас слід визнати, що у вітчизняній юридичній науці такий напрям роздумів донині є винятком. Натомість у зарубіжній спеціальній літературі обґрунтування та використання ад’єктивного конституціоналізму прямо пов’язані саме з осмисленням деформацій ліберально-демократичного конституціоналізму, постульованого як еталонна модель, у різних національних контекстах. Друга частина дослідження буде присвячена відповідному аналізу.