Забезпечення конституційного порядку та стан війни


Завантажити повну версію у форматі PDF

УДК 342.156+342.41

Савчин Михайло Васильович

д. ю. н., проф., директор НДІ
порівняльного публічного права та міжнародного права
Ужгородського національного університету

АНОТАЦІЯ

У статті розкрито конституційний механізм забезпечення конституційного порядку в умовах війни. Проаналізовано природу, системи та моделі надзвичайних юридичних режимів у фокусі забезпечення конституційного порядку. На основі порівняльного аналізу порядку застосування прерогатив президента, парламентського контролю та судового конституційного контролю розкрито забезпечення конституційного порядку в умовах кібервійни, «гібридної», економічної, інформаційної воєн як певної антитези конвенційної війни. Обґрунтовано авторський підхід щодо застосування засобів поновлення конституційного порядку на окупованих Російською Федерацією та керованими і фінансованими нею структурами на окремих територіях України та забезпечення належного урядування у разі звільнення цих територій з-під окупації.
Ключові слова: війна, воєнний стан, гібридна війна, конституційний контроль, конституційний порядок, належна правова процедура, парламентський контроль, права і свободи людини.

SUMMARY
Ensuring of constitutional order and state of war
A
R

In the article the constitutional mechanism of ensuring constitutional order in the conditions of war is discloses. The nature, systems and models of extraordinary legal regimes in the focus of ensuring constitutional order are analyzed. On the basis of a comparative analysis of the order of application of the president’s prerogatives, parliamentary oversight and judicial control in the conditions of cyber-warfare, ‘hybrid’, economic, information warfare’s as certain antitheses of the conventional warfare the provision of constitutional order was disclosed. The author’s approach to using the means of restoration of the constitutional order in the occupied by the Russian Federation and the structures managed and financed by this state in certain territories of Ukraine and ensuring good administration in case of liberation of these territories from occupation is substantiated.
Military justice is based on the idea of ensuring continuity, according to which the institutional and procedural protection of human rights is guaranteed through the activities of a democratic constitutional state capable of defending fundamental constitutional values – human dignity, freedom, equality, rule of law, diversity, solidarity and subsidiarity. Proceeding from such basic units, the positive law serves as a legitimization of the legal order regarding the allocation of powers, organization and order of the activity of the authorities to protect statehood and human rights and freedoms. In case of direct and inevitable threats to the constitutional order, measures for its protection must be resolute, effective, timely and comprehensive. Important here is the proper legislative regulation of the modern aspects of warfare, in particular, cyber-warfare, economic, information warfare’s and the implementation by the executive branch of a set of measures to ensure sovereignty of the state and territorial integrity.
Key words: human rights and freedoms, hybrid warfare, constitutional order, constitutional review, due process of law, martial law, parliamentary oversight, warfare.

Як тільки війна стає реальністю, будь-яка думка, яка не бере її до уваги, починає звучати невірно.
Альберт Камю

Вступ. Ми знову зіткнулися з дилемою, яка у свій час стояла і перед Джоном Локом та Томасом Гобсом – співвідношенням між безпекою та свободою. Однак на новому щаблі ступеня розуміння цієї дилеми, як на рівні національної держави, так у регіональному і глобальному вимірі. Наразі реальним Zeitgeist’ом слугує приклад сюжетних ліній серіалу «Гра престолів» , в якому політичні цілі опонентів досягаються за допомогою будь-яких засобів. Національні держави знаходяться в стані кризи, що зумовлено нерівномірним розподілом ресурсів і доступом до них, а також різними цільовими та ціннісними орієнтирами в неоднорідному суспільстві, які потребують узгодження за мереживом різноманітних процедур. Не в кожній державі діють належні інституції, процедури та правила, спрямовані на забезпечення балансу інтересів, що може викликати заздрощі, домагання до тотального контролю за ресурсами та схильність монополізувати економічну діяльність. Трансформація ідеї національного суверенітету, сформованого загалом згідно з Вестфальською системою 1648 року, зумовлює визначення нових функцій держави в умовах обмеженого доступу до ресурсів, інструменталізації юридичних засобів з точки зору прав людини та зростання впливу транснаціональних корпорацій, неурядових організацій та терористичних рухів. Це загалом впливає на характер і зміст владних рішень, які не завжди відповідають вимогам верховенства права, тобто засадам юридичної визначеності, поваги до гідності та прав людини, забезпеченню балансу публічних і приватних інтересів.
Внутрішньою слабкістю держави, як зазначав Гуґо Ґроцій, користаються сусіди, які вороже налаштовані до свого супротивника [1]. Оскільки йде мова про доволі агресивне середовище відстоювання та забезпечення суверенітету і територіальної цілісності України, прав і свобод людини як основоположних цінностей конституційного порядку, то проблему цю слід вирішувати комплексно. Зокрема, окрім аксіологічного підходу я буду використовувати інструментарій теорії ігор Джона Неша і Оскара Морґенштерна та теорії соціальної взаємодії Елінори Остром [2]. За допомогою цього інструментарію згідно із Карлом Поппером [3] у роботі буде здійснено аналіз ефективності та дієвості існуючих юридичних засобів забезпечення конституційного порядку. Фальсифікація усталених понять та концепцій щодо забезпечення конституційного порядку буде здійснюватися на основі принципу пропорційності та балансування між обраними засобами та цілями у забезпеченні конституційного порядку. Також метод моделювання сприятиме визначенню різниці юридичних режимів стану війни та воєнного стану у розрізі забезпечення прав і свобод людини та континуїтету (безперервності) державності.
У цій роботі буде розкрито конституційний механізм забезпечення конституційного порядку в умовах війни. Для цього буде розкрито (1) природу надзвичайних юридичних режимів у фокусі забезпечення конституційного порядку та (2) їхні системи і моделі. На основі порівняльного аналізу порядку застосування (3) прерогатив президента, (4) парламентського контролю та (5) судового конституційного контролю буде розкрито забезпечення конституційного порядку в умовах кібервійни, «гібридної», економічної, інформаційної воєн як певної антитези конвенційної війни. Насамкінець буде (6) обґрунтовано авторський підхід щодо застосування засобів поновлення конституційного порядку на окупованих Російською Федерацією та керованими і фінансованими нею структурами на окремих територіях України та (7) забезпечення належного урядування у разі звільнення цих територій з-під окупації.
1. Надзвичайні юридичні режими та забезпечення конституційного порядку. До питання забезпечення конституційного порядку за допомогою мілітарних засобів вітчизняна доктрина конституційного права доволі тривалий час ставилася прохолодно. З цих питань нещодавно відверто мало було досліджень. Незважаючи на трансформацію влади та публічної адміністрації за мереживо-центричним принципом, ці питання всерйоз не підіймалися. Хоча ідея захисту конституції лежить в основі концепції органічного конституціоналізму, і в ній питання силових, надзвичайних юридичних засобів конституції завжди стояло на чільному місці, хоча би з міркувань щодо цивільного контролю над поліцією, армією та спецслужбами. Тому, на думку Всеволода Речицького, органічний конституціоналізм полягає у підпорядкуванні не спільній конкретній меті, а абстрактним правилам, які є принципово однаковими для всіх, що забезпечує якнайширший простір для творчої ініціативи, індивідуальних стратегій і практик, тобто це встановлення «універсальної граматики дій політичного й економічно вільного, автономного індивіда» [4, с. 22-23].
Насправді зачеплені питання стоять на порядку денному доволі давно, принаймні з часів приходу у 1920-30 рр. до влади у Німеччині нацистів та становлення нацистського режиму, так само як і встановлення комуністичного режиму у колишній Російській імперії у формі Радянського Союзу . Саме на використанні мережі екстремістськи налаштованих організацій пізніше спиралася Російська Федерація, намагаючись дестабілізувати обстановку на Південному Сході України . Пізніше це вилилося у судові процеси проти окремих політичних партій та громадських рухів проросійського спрямування, які мали маргінальний характер.

Підписатися, щоб отримувати повну версію журналу

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

  1. Гроций Г. О праве войны и мира: Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права / Гуго Гроций; пер. с латин. А. Л. Саккетти. – М. : Науч.-изд. центр «Ладомир», 1994. – 867 с.

  2. Остром Э. Управляя общим: эволюция институтов коллективной деятельности / Элинор Остром ; пер. с англ. – М.: ИРИСЭН, Мысль, 2010. – 447 с.

  3. Поппер К. Р. Відкрите суспільство та його вороги. В 2 т. / К. Р. Поппер. – К.: Основи, 1994. – Т. 1: Чари Платона. – 444 с.

  4. Речицкий В. В. Политический предмет конституции. – К. : Дух і Літера, 2012. – 728 с.

  5. МВС в рамках операції «Мігрант» посилює боротьбу з нелегальними мігрантами та іноземним криміналітетом, Офіційний сайт МВС України, 2017, 8 серпня [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://mvs.gov.ua/ua/news/9424_MVS_v_ramkah_operacii_Migrant_posilyu_borotbu_z_nelegalnimi_migrantami_ta_inozemnim_kriminalitetom_FOTO_VIDEO.htm

  6. Лок Дж. Два трактати про врядування / Джон Лок [пер. з англ. О. Терех, Р. Думець]. – К. : Основи, 2001. – 264 с.

  7. Хайек Ф. А. фон. Право, законодательство, свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / Фридрих Август фон Хайек. – М., 2006. – 643 с.

  8. Пчелинцев С. Пределы возможных ограничений прав и свобод граждан в условиях правовых режимов в государствах Восточной Европы, СНГ и Балтии: сравнительный анализ / Сергей Пчелинцев // Сравнительное конституционное обозрение. – 2004. – № 3(48). – С. 136-152.

  9. Шайо А. Самоограничение власти (краткий курс конституционализма) / Андраш Шайо. – М.: Юрист, 2001. – 384 с.

  10. Горячов Д. Система надзвичайних засобів захисту конституції: Дис. к.ю.н.; спеціальність 12.00.02 – конституційне право; адміністративне право / Д. Горячов; ДВНЗ «Ужгородський національний університет», 2017. – 180 с.

  11. Домрин А. Конституционное регламентирование вопросов обороны и использования вооруженных сил в государствах Европы / Александр Домрин // Сравнительное конституционное обозрение. – 2004. – № 3 (48). – С. 127-135.

  12. Berman H. The Rule of Law and Law-Based State (Rechtsstaat), with special Reference to the Soviet Union // Toward the “Rule of Law” in Russia: Political and Legal Reform in the Transition Period. Ed. by Donald D. Barry. – Rutledge, 1992. – 500 p.

  13. Was genau macht der Verfassungschutz? // Das Bundesamt für Verfassungsschutz, Oficielle site [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.verfassungsschutz.de/de/das-bfv/aufgaben/was-genau-macht-der-verfassungsschutz

  14. The Oxford Handbook for Comparative Constitutional Law. Michel Rosenberg and Andras Sajo (Eds.). – Oxford: Oxford University Press, 2003. – 1394 p.

  15. Конституция Французской Республики: Полный текст Конституции 1958 года с изменениями, внесенными 23 июля 2008 года [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/constitution/constitution_russe_version_aout2009.pdf

  16. Основний Закон Федеративної Республіки Німеччини від 1949 р. із змінами та доповненнями [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.1000dokumente.de/?c=dokument_de&dokument=0014_gru&object=translation&l=ru

  17. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод: ратифікована Україною 17.07.1997 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/995_004

  18. Hamdi v. Rumsfeld, 542 US 507, 518 (2004).

  19. Ginsburg T., Lansberg-Rodriguez D., Versteeg M. When to Overthrow Your Government: The Right to Resist in the World’s Constitutions // UCLA Law Review. – 2013. – № 60. – Р. 1184-1260

  20. Савчин М. Емоційність та раціональність у контексті сучасного конституціоналізму // Філософія права та загальна теорія права. – 2015. – № 1-2. – С. 178-195.

  21. Конституційна конфліктологія (конституційні механізми подолання політичних криз): посібник / Волянська Г. М., Оніщук М. В., Савчин М. В., Федоренко В. Л. та ін.: За ред. Савчина М.В., Федоренка В. Л. – К.: Ін-т громадян. сусп-ва, 2008. – 188 с. – Бібліогр.: с. 181-185.

  22. Шмитт К. Политическая теология. Сборник / Карл Шмитт; пер. с нем. ; закл. ст. и сост. А. Филиппова. – М. : «КАНОН-пресс-Ц», 2000. – 312 с.

  23. Санстейн К. Р. Легитимность конституционных судов: заметки о теории и практике // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. – 1997. – № 2(17). – С. 31–33.

  24. Собота К. Принцип правної держави: конституційно-правні та адміністративно-правні аспекти / Катаріна Собота; пер. з нім.; відп. ред. О. Сироїд. – К.: ВАІТЕ, 2013. – 608 с.

  25. Водянніков О. Судова влада та конституційна юстиція покликані бути головним запобіжником проти мажоритарного фатуму демократії / О. Водянніков // Європейські перспективи. – 2015. – № 5. – С. 196-199.

  26. Про оборону України: Закон України № 1932-XII від 06.12.1991 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/1932-12

  27. Про боротьбу з тероризмом: Закон України: Закон України № 638-ІV від 30.03.2003 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/638-15

  28. Про Заяву Верховної Ради України «Про відступ України від окремих зобов’язань, визначених Міжнародним пактом про громадянські та політичні права та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод»: постанова Верховної Ради України № 462-VIII від 21.05.2015 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/462-viii

  29. Шевчук С. Судова правотворчість. Світовий досвід і перспективи в Україні / С. В. Шевчук. – К. : Реферат, 2006. – 640 с.

  30. BVerGE, 71, 183 (191).

  31. Конституційне право України: підручник / автор. кол. – 8-е вид., переробл. і доп. – Ужгород, Видавничий Дім «Гельветика», 2016. – 476 с.

  32. Рижков Г. Принцип правової держави в Основному законі (Конституції) ФРН і судова практика Федерального конституційного суду ФРН / Г. Рижков. – К. : Книги для бізнесу, 2008. – 112 с.

  33. Декларація про мінімальні гуманітарні стандарти [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.un.org/russian/declarat/pdf.

  34. USA Patriot Act (H.R.3162) [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://epic.org/privacy/terrorism/hr3162.html

  35. Bellinger III, J.B. (2007а) Speech Legal Issues in the War on Terrorism / John B. Bellinger III // German Law Journal. – 2007. – Vol. 08. – No. 07. – P. 735-746.

  36. Hamdan v. Rumsfeld, 126 S.Ct. 2749 (2006).

  37. Voeneky S.N.U. Response – The Fight against Terrorism and the Rules of International Law – Comment on Papers and Speeches of John B. Billinger, Chief Legal Advisor to the United State Department / Silja N. U. Voeneky // German Law Journal. – 2007. – Vol. 08. – No. 07. – P. 747-760.

  38. Bélanger, Claude, Chronology of the October Crisis, 1970, and Its Aftermath [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://faculty.marianopolis.edu/c.belanger/quebechistory/chronos/october.htm

  39. Case of Ilașcu and Others v. Moldova and Russia ([GC], no. 48787/99, 8 July 2004, ECHR 2004 VII.

  40. Monaghan, Andrew, Putin’s Way of War. The ‘War’ in Russia’s ‘Hybrid Warfare’, Parameters 45(4) Winter 2015-16, 65-74.

  41. Герасимов, Валерий, Ценность науки в предвидении, Военно-промышленный курьер, 2013, 27 февраля [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.vpk-news.ru/articles/14632

  42. Giles, Keir. Russia’s ‘New’ Tools for Confronting the West: Continuity and Innovation in Moscow’s Exercise Power. Chatham House. The Royal Institute of International Affair’s. 21 March 2016. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.chathamhouse.org/publication/russias-new-tools-confronting-west

  43. Postsocialist Pathways: Transforming Politics and Property in East and Central Europe. By David Stark and Laszlo Bruszt. – Cambridge University Press, 1998. – 300 p.

  44. Szalai E. Integration of Special Interests in the Hungarian Economy: The Struggle Between Large Companies and the Party and State Bureaucracy / Erzsebet Szalai // Journal of Comparative Economics. – Vol.15. – 1991. – P.290-303.

  45. Нankiss E. East European Alternatives / Elemer Нankiss. – Oxford: Clarendon Press, 1990.

  46. Галеотти, Марк, Российская разведка ведет (политическую) войну, Вестник НАТО, 2017 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.nato.int/docu/review/2017/Also-in-2017/russian-intelligence-political-war-security/RU/index.htm

  47. Rosenoer, Jonathan, CyberLaw. The Law of the Internet, New York: Springer, 1997.

  48. Казарин П. Будущее: осмысленное и беспощадное / Пaвел Казарин // Site.ua [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://site.ua/pavel.kazarin/8446-buduschee-osmyslennoe-i-besposchadnoe/

  49. Почепцов, Георгий, Победа над массовым сознанием и мышлением: как работает объективный инструментарий на субъективной основе, Хвиля, 2017, 6 червня [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://hvylya.net/analytics/society/pobeda-nad-massovyim-soznaniem-i-myishleniem-kak-rabotaet-obektivnyiy-instrumentariy-na-subektivnoy-osnove.html

  50. Кузьменко О. Україна опиняється в епіцентрі політичного скандалу в США / Олексій Кузьменко // Голос Америки, 13 липня 2017 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://ukrainian.voanews.com/a/ukraina-ameryka-skandal/3941521.html

  51. Най, Джозеф, Информационные войны и мягкая сила, Ліга.net http://www.liga.net/opinion/332918_informatsionnye-voyny-i-myagkaya-sila.htm

  52. Mathieson, S.A., Meet the Loughborough ’emo’ boffins who predicted Trump’s victory, 2016, 26 November [Електронний ресурс]. – Режим доступу: www.theregister.co.uk/2016/11/24/loughborough_emotive_study_predictive_trump_election/

  53. Thornton, Rod (2015) The Changing Nature of Modern Warfare, The RUSI Journal, 160:4, 40-48, DOI: 10.1080/03071847.2015.1079047

  54. Резолюция 3314(ХХІХ), Определение агрессии: Генеральная Ассамблея ООН, 2319-е пленарное заседание, 14 декабря 1974 года. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://documents-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/742/34/IMG/NR074234.pdf?OpenElement

  55. Шуклинов П. План Макрона и статус Донбасса. Что это и зачем это надо / Петр Шуклинов, Сергей Мельничук // Лига.net [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://news.liga.net/articles/politics/14786052-plan_makrona_i_status_donbassa_chto_eto_i_zachem_eto_nado.htm

  56. Мережко Олександр (Alexander Merezhko). Обнародован проект закона об деокупации, персональний акант у мережі «Фейсбук» [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.facebook.com/permalink.php?story_fbid=1913577185581726&id=100007883895169

  57. H.R.3364 – Countering America’s Adversaries Through Sanctions Act, 115th Congress (2017-2018) [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.congress.gov/bill/115th-congress/house-bill/3364/text#toc-H3420FDCB95BC4483B63B45D6E38E3C66A/Res/68/262, 2016, 27 March.