Конституційний краудсорсинг, спрямований на примирення народу і артистократії


Завантажити повну версію у форматі PDF


УДК 342.4

Нінет Антоні Абат

професор, Університет Копенгагену, Центр порівняльних і Європейських досліджень
Данія
doi.org/10.30970/jcl.1.2017.3

АНОТАЦІЯ

Після того, як Ісландія отримала досвід конституційного краудсорсингу (2009-2012 рр.), члени правової спільноти країни, депутати Парламенту та керівництво країни визнали, що проект Конституції – нереалістичний, його неможливо втілювати в життя і він суперечить правовим та політичним традиціям цієї країни Північної Європи. З іншого боку, деякі експерти з питань юриспруденції стверджують, що основні інститути держави, політичні партії та економічна й інтелектуальна еліта зрадили волю народу і спровокували невдачу першого досвіду конституційного краудсорсингу. У даній статті проаналізовано цей конституційний досвід, причини невдачі і те, чи він може слугувати моделлю, гідною наслідування постколоніальними країнами Африки у своєму досвіді розробки конституції.
Ключові слова: конституційний круадсорсінг, конституційний досвід, конституція.

SUMMARY
Constitutional Crowdsourcing to reconcile Demos and Aristos
Ninet Antoni Abat
professor, the University of Copenhagen, Centre for Comparative and European Studies

After the Icelandic experience of constitutional crowdsourcing (2009-2012), members of the state’s legal community, parliamentarians and policymakers affirmed that the constitutional draft was unrealistic, unenforceable and against the legal and political tradition of the Nordic country. On the other hand, other legal expertise argued that the main institutions of the state, political parties and the economic and intellectual elite betrayed the will of the people and provoked the failure of the first constitutional crowdsourced experience. This paper analyses this constitutional experience, the reasons of its failure and whether can be a model to be followed by post-colonial constitutional experiences in Africa.
Key words: constitutional crowdsourcing, constitutional experience, constitution.

Вступ

Після того, як Ісландія отримала досвід конституційного краудсорсингу (2009-2012), члени правової спільноти країни, депутати Парламенту та керівництво країни визнали, що проект Конституції, який запропонувала конституційна рада у складі 25 громадян і який було одноголосно затверджено 27 липня 2011 р., — нереалістичний, його неможливо втілювати в життя і він суперечить правовим та політичним традиціям цієї країни Північної європи. За словами окремих експертів з питань права, остаточне затвердження цього проекту Конституції призвело б у країні до ситуації відсутності правової певності. Розробка цілковито нової Конституції також забрала би у суддів можливість застосовувати свою правову практику для вирішення юридичних суперечностей, зумовлених потенційним використанням цього тексту. Народ Ісландії надмірно зосередився на пристосуванні Конституції до прав людини, забувши про інші важливі фактори, які не враховано у процесі розробки Конституції. З іншого ж боку, деякі експерти з питань права стверджують, що основні інститути держави, політичні партії та економічна й інтелектуальна еліта зрадили волю народу і спровокували невдачу першого досвіду конституційного краудсорсингу.
У цій статті відзначено революційний та інноваційний характер такого досвіду конституційного краудсорсингу. З часів Солона, ефіальта і Клісфена, які заклали підвалини демократичних Афін, аж до сучасних конституцій, які написали кілька людей, незалежно від політичної системи, в рамках якої це відбувалося, були ще ліберальні демократії чи авторитарні держави. дерріда зазначав, що в центрі демократії — своєрідна «семантична невизначеність», а конституційний краудсорсинг може стати шляхом втручання у таку невизначеність. Приклад Ісландії, як бачимо, вказує на те, що існує спосіб компромісного забезпечення інтересів народу і аристократії, якщо ми згадаємо про написання Політії. далі у статті проаналізовано досвід Ісландії з критичного погляду і визначено елементи, які призвели до появи краудсорсингової Конституції. В останній частині статті зроблено спробу визначити різні елементи вдосконалення експерименту зі створення краудсорсингової Конституції, які можна розглянути і використати у майбутніх процесах розробки конституцій у світі на основі досвіду Ісландії.
Ісландське суспільство і науковці виявили великі розбіжності у поглядах щодо конституційного питання та ролі різних осіб і установ у процесі творення Конституції; відтак, задля дотримання офіційності, у цій статті представлено обидві кардинально протилежні думки, і вона подана як справа між Позивачем, народом (який представляє «нас, людей»), уповноваженого верховного керівництва, згідно з більшістю наших конституційних документів) і Відповідачами, аристократією, політичною, економічною та інтелектуальною аристократією та елітою, яка має становище давнього монарха у сучасних конституційних демократіях. Суд, відповідальний за винесення вироку, складається із кінцевих читачів цієї статті як універсальних чи загальних присяжних («Дикастерія»).
РІШЕННЯ (Народ проти аристократії)
Народ представляє Перікл, аристократію представляє Фукідід. Подано позов у вигляді заяви та клопотання, яке представили сторони. У своїй заяві народ висловив такі вимоги: «прийняти конституційний краудсорсинг як нормативний процес творення Конституції, щоб легітимно визначати наші політичні системи як конституційні демократії» та «вважати виключно аристократію відповідальною за невдачу досвіду формування Конституції Ісландії за принципом краудсорсингу».
На підставі фактів та правових аргументів, які представили її представники, аристократія шанобливо просить учасників Суду прийняти рішення і заявити, що метод конституційного краудсорсингу не можна застосовувати як форму процесу творення Конституції, оскільки існує загроза, що розробка проекту Політії, базової та найважливішої правової норми держави, перейде в руки звичайних людей. Також вона просить Суд заявити про відповідальність народу за досвід Ісландії.
а) Базова історична і фактична інформація.
Перікл, який представляє позивача, виклав такі факти: Спершу позивач хоче чітко прояснити, що наявні конституційні системи не можна визначити як «демократії», і що держави та конституції, які використовують термін «демократія» для самовизначення, підтримують суто вигадане поняття. Наші наявні «демократичні» системи, у кращому випадку, — це республіки, представницькі демократії чи полікратії (даль). Позивач ґрунтує свої аргументи на трьох основних лініях аргументації: 1) відсутність переконаності у тому, що народ спроможний щось робити у політиці, — необґрунтована і базується на різних подіях з історії; 2) поняття народу як «нас, людей» — це інклюзивна концепція, яка не передбачає жодного роду дискримінації, і 3) аристократія використовує Полі-тію для того, щоб захистити інтереси свого привілейованого класу. Випадок Ісландії — це прекрасний приклад вияву такої крайньої позиції.
Позивач стверджує, що напружене протистояння, стосовно якого зараз слід прийняти рішення, — це питання, яке виникло давно; стосунки між сторонами змінювалися залежно від конкретного історичного періоду та місцевості. Однак на даний момент, коли у світі існує більше «демократій», ніж коли-небудь, коли конституційна демократія вважається найкращою системою із усіх можливих, чітке залучення народу до площини формування Конституції є не лише бажаним, а й необхідним. Представництво народу відзначає, що якщо народ зараз не включений до конституційної сфери, то це пов’язано з кількома причинами, і деякі з них стосуються тої давньої недовіри, яку сучасна аристократія застосовує без жодних вагань. Перелік зловживань дуже довгий, занадто довгий, щоб викласти його увесь в одному судовому позові. Але для ілюстрації цих явищ, можна сказати, що Солон відзначає три різні моменти: a) народження демократичної системи і перші політичні класифікації та ієрархії; б) основа і юридичне обгрунтування перших сучасних «конституційних республік» у Сполучених Штатах у 1776 році та у Франції в 1789, і, нарешті, в) списування відповідальності на демократію за перемогу фашизму у Німеччині, Італії, Австрії, а також пізніше — у Португалії, Греції, Угорщині, Румунії та Албанії, і системна слабкість у захисті системи від нових терористичних загроз.
З моменту своєї появи до народу ставилися з підозрою, і політична та економічна еліта, яка керувала містами-державами Аттики, не бажала до нього прислухатися. У цьому розумінні Солон, Демосфен, Ефіальтес та Клейстен, поборники демократії (див. Могенс Герман Гансен, Мартін Оствальд, Макілвейн), впровадили демократичні заходи проти правління Короля чи аристократії. Солон, скасувавши заборгованість та іпотеки громадян-власників землі, показав, що демократія стосується не лише кількості правителів, а й якості. ефіальтес, який зробив людей незалежними у запровадженні нової родової системи організації, створив раду із п’ятисот і звузив роль ареопагу, показав, як складно втілювати демократичні покращення у політичній системі, яка вже задумана для правлячої еліти безпосередньо нею. Незалежно від демократичних заходів, які дозволили більшості людей брати участь у процесі прийняття політичних рішень без жодної дискримінації. демократичні заходи не виключають правлячої еліти, адже аристократія — це також складова народу. Натомість народ не є частиною аристократії і опозиції до усіх демократичних покращень у древніх Афінах, а також у ххІ столітті, які зосереджуються на захисті інтересів привілейованого класу і політичних партій.
З самих початків демократію критикували і з погляду якості, і з погляду кількості. Згідно з цією критикою, демократія не може працювати якісно, адже неосвічені і нестримні маси не можуть вирішувати питань, які вимагають певного рівня вмінь та знань. щодо кількості, то демократія не може існувати, адже велика кількість людей, які приймають рішення, неминуче передбачає непевність, нестабільність і надзвичайні труднощі у прийнятті рішень. доказом на користь цих обвинувачень є перші класифікації політичних систем. Платон, Аристотель, Полібій і Цицерон розміщували демократію в одній низці поруч із іншими формами правління, царюванням і аристократією, і визначали цю систему як погану форму управління. Роль та місце демократії у цих класифікаціях, які ми все ще аналізуємо тепер, через кілька століть, є важливими для цього Рішення, адже вони засвідчують деяку недовіру до спроможностей народу, а також тому, що ці політичні класифікації ділять політичні системи на категорії, які визначаються як Політія (конституції).
Класифікація держав розпочалася із Платона, який розрізняв шість типів, поділених на пари: королівство, тиранію, аристократію, олігархію і погану та хорошу демократію. Платон вважав, що існують дві материнські форми конституції, з яких, так би мовити, походять всі інші. Одну з них можна спокійно назвати монархією, а іншу — демократією. якщо говорити про демократію, то у класифікації Платона зазначено деякі стереотипи, які аристократія використовувала для захисту власних інтересів. добре відомий міф про печеру і необхідність Королю-Філософу скеровувати сліпі маси, щоб вони побачили світло знань і вийшли з печери невігластва. як ми далі побачимо у даному Рішенні, це передалося ісландським депутатам Парламенту, і королі-філософи повинні скеровувати неосвічених мешканців Ісландії у накресленні сучасної Політії.
Аристотель також використовуав термін «конституція» для позначення різних форм правління. «Політія» стосувалася природи людей як істот політичних zoon politikon, а слово «конституція» загалом означало форму правління людьми як політичними тваринами. У третій книзі «Політики» ми також знаходимо відому класифікацію конституцій, у якій політична влада з аристократії переходить в олігархію, далі — в тиранію, а ще далі — до демократії. Навіть попри те, що Аристотель виявляв менше ворожості до концепції демократії, ніж Платон, він також теоретично надавав перевагу аристократії на противагу демократії [1, С. 176]. Обвинувачення і не-сприйняття народу присутні і у працях Цицерона та Полібія.
Надалі упродовж століть у таких класифікаціях демократію розміщували серед інших політичних форм правління, це простежуємо у першій у світі сучасній конституції, в якій обрано республіканську (змішану систему) після дослідження, з-поміж інших текстів Платона, Аристотеля, Плутарха. Цицерона і Полібія. другий важливий момент, який відзначає позивач як приклад тривалої недовіри до народу, стосується створення першої «конституційної республіки» у 1776 р. і розмежування між нацією і народом, яке встановили французькі революціонери.
Рішення, яке прийняли творці Конституції Америки 1776 р. про створення змішаної конституції замість створення конституції з допомогою народної виконавчої влади, було визначальним для
решти конституційних систем в усьому світі. Федералісти усвідомлювали важливість цього моменту. У цьому сенсі Александер Гамілтон вважав момент заснування визначальним для усвідомлення того, «чи людські суспільства дійсно спроможні, чи ні формувати належний уряд на основі розважань та вибору, чи вони приречені назавжди залежати від своїх політичних конституцій та випадку і сили» [2]. Оскільки ми проводимо судовий процес, то аналізуємо варіанти, як забезпечити народу можливість брати активну участь без посередників у розробці тексту конституції. Перший процес розробки конституції в даному випадку є важливим, оскільки давні мелодії, які грали Платон та Цицерон, звучали переконливо і чітко для еліти, яка монополізувала цей процес у Сполучених Штатах.
Конституційні документи нової країни у Сполучених Штатах написали і придумали багаті білі чоловіки, які боялися демократії. Федералістські документи з часом укріплювала еліта, що складалася з науковців, суддів, юристів, які не включали і скасовували основоположні права «інших», наприклад, місцевих американців, афроамериканців та інших меншин. Буквального тлумачення відомих слів Медісона про Факції у «Записках федераліста», 10, 14 і 49 достатньо, аби спростувати сумніви батьків-засновників щодо ролі народу у політиці [2]. лок також говорив про власників землі, а не про демократичних громадян.
Помилка робиться і зараз. У текстах конституцій по всьому світу використовуються поняття «демократія», «народний» і «ми, народ» замість партократії, аристократії чи представництва. є деякі винятки, коли в тексті говориться (ми, представники народу (еквадор чи Аргентина). Але стаття 1.2 Конституції Італії 1947 р.; стаття 3.1 Конституції Португалії 1976 р. і стаття 1.2 Конституції Іспанії 1978 р.; а також преамбули «ми, народ» Сполучених Штатів Америки, Південно-Африканської Республіки, Республіки Індії, Республіки Кореї — хороші приклади такого конституційного ошукання.
Згідно з усіма цими текстами, є лише легітимний суверен, народ, відтак інший суб’єкт суверенності (аристократія) є неконституційним. якщо у тексті конституції зазначено «ми, народ, від імені якого надаються усі повноваження», то таке de facto переміщення суверенної влади є неконституційним. Така конституційна неточність посилюється, коли ми відмовляємо народу в праві формування тексту конституції. У цих конкретних прикладах узурпація суверенності порушує не лише преамбулу (яка має зобов’язуючу силу в політичному, а не юридичному сенсі), а й характер конституції. Окрім такої антиконституційної конституцій-ності, аристократія впровадила нові правові поняття, нові правила і теорії задля запобігання можливому застосуванню цих статей конституції і таких принципів, як поняття «програмних статей», які передбачають, що деякі поняття, а саме ті, рішення щодо яких приймає аристократія, неможливо застосовувати з юридичного погляду як такі.
ще один елемент, який використовується для нарощування підозр щодо ролі, яку може відігравати позивач у політиці, пов’язаний із розрізненням між народом і нацією, яке з’явилося під час Французької революції. Після революції нацією вважається група громадян, які мають суверенітет політичної влади. Поняття нації, народу і держави, якій нація делегує свій суверенітет, накладаються. У новій Французькій Республіці суверен — це нація, адже, на думку Сієса та монтеск’ю, демократія у Франції не могла існувати через кількісний момент. Нація — це організований народ, і при таких аргументах можна стверджувати, що немає нації без народу. Але парадокс простежився тоді, коли поняття нації почало включати і захищати інтереси третьої сторони і почало неправильно трактуватися аристократією з розмежуванням між поняттями суверенітету, нації і народу. На думку Карре де мальберга, принцип суверенітету нації складає основу сучасної держави. Він передбачає еволюцію і трансформацію у застосуванні влади, із деякими відмінностями від монархічного принципу і принципу суверенітету народу. Він базується на представництві суверенної нації [3, С. 5].
Позивач вважає, що це вказує на те, як поняття нації використовувалося для обґрунтування республіки, а не демократії, тоді як суверенітет нації як абстрактне поняття вимагає ефективного посередництва з боку представницьких установ. як результат — знову виключення народу на користь представників.
Слабкі демократичні зобов’язання революціонерів також виражені у декларації прав людини і громадянина, складеній у Парижі в 1789 році. У цьому головно юридичному та політичному тексті є посилання на «народ» лише у преамбулі, «представники французького народу, що сформувалися у Національну Асамблею», і далі у Статті 3 йдеться
про те, що «принцип усього суверенітету головно залишається в руках нації. Ніхто не має права застосовувати будь-які повноваження, які безпосередньо не походять від нації», і завершується вона тим, що у статті 16 зазначено: «суспільство, в якому не забезпечується дотримання закону і не визначено розподіл влади, узагалі не має конституції», і тут не міститься жодного демократичного посилання на поняття конституції.
Наступний важливий момент, в якому виявляється недовіра до народу, — це поширене обвинувачення у відповідальності за підйом нацизму та фашизму. для обґрунтування цієї претензії як аргументи використовуються праці Ганни Арендт про тоталітаризм, денатуралізацію людей, естетичну негативність у праці Горкгаймера та Адорно, Нойманна, Кірхгаймера, а також втрату свободи у маркуса та Фромма, з-поміж інших, що вказують на відсутність відповідальності народу. Позивач відмовляється від будь-якого роду відповідальності за підміну поняття і сутності демократії у тоталітарних режимах. Він також цитує праці Дженніфер Ганді, Авеля Ескріби, Адама Пжеворського та інших, аби проілюструвати те, що при диктатурі демократичні інститути використовуються для забезпечення політичної стабільності і підвищення рівня виживання авторитарного режиму. Навіть попри те, що заявник заперечує будь-якого роду відповідальність, він реагує на звинувачення, зазначаючи, що починаючи з 1952 деякі правові системи вдосконалили свої механізми захисту демократичних інститутів, так само як у войовничій демократії. Ці механізми також вирішують парадокс демократії Поппера і правило більшості.
У німецькому конституційному праві войовнича демократія захищає ліберальний демократичний порядок (freiheitlich-demokratische Grundordnung). Цей порядок складає основу Конституції Німеччини і визначає основоположні принципи моральних цінностей та політичних структур, на яких базується ліберальна і демократична правова держава [4]. Захист стає навіть важливішим, коли політичні партії укріплюють свою гегемонію в політиці і стають посередниками у державних конституційних органах. ще у 1930-их роках соціологи Карл Льовенштайн і Карл Маннгайм роздумували про демократичне поняття, яке вони називали streitbare Demokratie, яке можна згрубша перекласти як войовнича демократія. Їхні теорії, які базувалися на підриванні демократії у Веймарській Республіці нацистами, використовувалися під час складання Основного Закону [5, C. 423]. Войовнича демократія дозволяє обмежувати свободу слова, політичну участь і політичний плюралізм, не змінюючи ключових цінностей. Обмеження деяких основоположних прав видається обґрунтованим захистом демократичної системи. Такий демократичний парадокс зумовлений конфліктом двох ідей. По-перше, ідеї про те, що демократія базується на вільному ринку ідей, на якому кожна сторона має право висловлювати свою думку і бути залученою на рівних правах з іншими сторонами, а, з іншого боку, ідеї про те, що демократія має право захищатися від ворогів [6, C. 746].
Згрубша можна сказати, що поняття войовничої демократії стосується того, що політичні партії не можуть використовувати демократичні інструменти (демократичну участь і переваги) для знищення демократії. Цю теорію було ініційовано після другої світової війни рішенням Федерального конституційного суду Німеччини 1952 р. щодо Соціалістичної партії Рейху. Згідно з рішенням суду, політична партія може бути усунута з політичного процесу лише у разі, якщо вона відхиляє верховні принципи демократії [7, С. 219]. Аналогічна теорія застосовувалася і в інших країнах. У деяких випадках підкорення політичних партій демократичним стандартам зафіксовано у Конституції, ще в інших — у ad hoc законі чи стандарті, розробленому судовою гілкою влади.
За такої основи походження демократії, позивач вважає, що у нинішніх представницьких демократіях, республіках єдиний спосіб примирити народ та аристократію полягає у впровадженні і поступовому вдосконаленні безпосередніх демократичних інструментів у системі. У нову технологічну добу (мануель Кастель) електронна демократія пропонує цілу низку нових можливостей впровадження та вдосконалення прямої демократії. З погляду епістемології, електронна демократія завершується на «ґрунтовному» контраргументі проти демократії, згідно з яким у великих державах не було можливим застосовувати інструменти прямої демократії. Серед усіх потенційних інструментів прямої демократії народ вважає конституційний краудсорсинг найважливішим, адже він впливає на Політію і виправляє застосування нома аристократією проти народу.
У 2015 році відзначалася 800-та річниця з дня проголошення хартії Вольностей (Magna Carta) — прикладу використання нома на користь Народу. Саме час відродити її дух у конституційних питаннях. Справа Ісландії ще раз вказує на те, як аристократія заперечує таку можливість, використовуючи ті ж древні аргументи, які коротко представлено у позовній заяві позивача. Аристократія дбає про демократичність процесу в другу чергу, тоді як на першому плані для неї є і завжди було підтримання переваг та інтересів свого привілейованого класу.
б) Фукідід, з боку відповідача
У реакції на позов викладені ті ж факти, які вказав заявник у своєму позові, і завершується вона зазначенням того, чому народ не можна включати до процесу формування конституції під керівництвом представників. По-перше, представництво аристократії хоче висловити своє повне заперечення фактів і претензій, висловлених народом. Тлумачення, викладене у позові, можна визначити як демократичний деспотизм, через завзяте і надто некритичне дотримання доктрини суверенітету народу.
У позові не розмежовуються різні види демократії (представницька і пряма), у ньому просто обмежено демократію прямим правлінням народу. Таке догматичне обмеження не дозволяє дати визначення демократичного режиму, застосовуючи певний спосіб приписування кожного важливого політичного рішення народу або через те, що він бере участь у прийнятті рішення, або тому, що воно залежить від його згоди [8, С. 131]. У цьому розумінні обмеження формату ісландського конституційного краудсорсингу призвело до неспроможності участі будь-якої політичної партії чи парламентської участі у процесі згідно із таких визначенням догматичної дихотомії.
За словами позивача, при звуженні політичних альтернатив згідно зі Шміттом є лише демократичний друг — ворог, демократія або авторитаризм. Це парадокс, але визначення, в якому вказано, що народ використовує демократію, також належить Шмітту. Відповідачу немає необхідності відзначати роль Шмітта у нацистському режимі та відсутність у нього демократичних зобов’язань [9]. Шмітт — і це зазначено у позові — визначає демократію як державну форму, а також управлінську чи законодавчу, в якій ті, ким керують, і ті, хто керує, ті, хто командує, і ті, ким командують, — це одні і ті ж особи [10, С. 264]. Таке визначення виключає можливість, щоб у демократичній державі розмежування між тим, хто керує, і тими, ким керують, складало якісну відмінність [10]. Відповідно, повноваження тих, хто керує, можуть не базуватися на якихось вищих якостях, які не легко здобути народу. Такий тип рівності передбачає уніфікацію і, відтак, в кінцевому результаті, знищує відмінності та свободу. Він також заперечує будь-яке визнання тих, хто має спеціалізацію і краще підготовані в інтелектуальному плані; тих, хто справді може приймати конкретні рішення для блага більшості — рішення, які вимагають знань і досвіду. У своєму визначенні Шмітт дотримується концептуалізації демократії, яку було розроблено у давніх політичних класифікаціях, що їх викриває позивач. У позові, здається, забуто про те, що ці класифікації базувалися на реальному політичному досвіді Спарти та інших міст-держав Аттики. У позові народу також упущено те, що демократичний досвід завжди зазнавав невдач, і реакцією на демократичні претензії був авторитаризм.
На думку відповідача, демократія жахливо помилялася у тому, що дозволяла неосвіченим масам визначати державну політику — адже це, на його думку, — спеціалізована функція, яку можуть належно виконувати лише буквально кілька людей із філософським талантом, яких обрано з дитинства і яких навчали для виконання такого завдання [11, С. 76]. Демократія, як правило, заперечує необхідність знань для належного управління суспільством. Він стверджує, що у демократії лише ті, хто перемагає на виборах, можуть, в кінцевому результаті, керувати демократичною політикою, і більше ніхто [12]. У демократії, як правило, наголошується на тих знаннях, які є необхідними для належного управління суспільствами. Причина полягає у тому, що більшість людей не мають такого роду талантів, що дають їм можливість добре розмірковувати у складних питаннях політики [13].
Говорячи про конституційні завдання, відповідач вважає необхідним відзначити відмінність демократії як управління на основі думки (загальноприйнятої думки), а не на основі знань (епістеми). Платон забезпечує математичне підтвердження, пропонуючи розділити пряму на дві рівні частини, одна з яких представлятиме візуальний порядок, а друга — розум, при цьому кожна частина знову ділиться у тій самій пропорції, що символізує ступені порівняної ясності чи неясності. Іншими словами, і у стосунку до нашої справи, для складання конституції потрібна епістема, а її у народу немає.
У позові викладено обвинувачення проти творців Конституції Сполучених Штатів Америки. Відповідач погоджується, що вони обрали змішану систему, вивчивши праці Платона, Аристотеля, Плутарха, Цицерона та Полібія, з-поміж інших, і проаналізувавши травматичний досвід суто демократичних конституцій. Перша мета творців цієї Конституції полягала у забезпеченні політичної стабільності (Mikte). Найкращий, навіть якщо й не унікальний, вибір полягав у побудові конституційної республіки замість демократії, яка неминуче означала крах політичного задуму, невдачу, яка мала би більш руйнівні наслідки, аніж фіаско Французької революції, адже Конституція Сполучених Штатів Америки обґрунтовувала нову державу.
Аргумент заявника — явно застарілий, у ньому не враховано наслідки війни за незалежність і напруженість стосунків між північними та південними штатами. Позивач не згадує про те, що одним із найбільших захисників ролі народу, який мав замінити аристократію, на початках Французької революції був Робесп’єр, який виправдовував правління терору, коли було страчено десятки тисяч людей. Промова Робесп’єра від 5 лютого 1794 р. — це заява на користь «демократії», він стверджує, що терор став наслідком загального принципу демократії [14]. Зобов’язання та союз Якобинців із народом також простежуються у Статті 25 Конституції Франції від 1793 р., в якій визначено народний суверенітет (у розумінні народу як усіх осіб) на противагу державному суверенітету (із розумінням нації як абстрактного поняття), який з’явився у Конституції Франції від 1791 р. Відповідач також вважав необхідним зазначити, наскільки успішними, у демократичних поняттях, були конституції і держави, де народ було визначено як унікального суверена в аспекті «народної республіки», наприклад, конституції радянських країн, Конституція Китайської Народної Республіки чи Конституція Корейської Народно-демократичної Республіки. Стаття 2 Конституції 1948 року визначала, що державна влада у Республіці належить народу». Зелена Книга Каддафі також закликала до прямої демократії.
Аристократія не погоджується, що вона відповідальна за те, що дозволила появу авторитарних режимів через демократичні канали. Відповідь, яку позивач приписує демократичному парадоксу Поппера, криється у войовничій демократії і повазі до прав людини як до нового й одного з основних елементів демократії. Але демократія була популярною серед демократичних політиків Вей-марської Республіки [15, C. 266], і демократія, як видається, не готова дати належну відсіч нових загрозам у європі, наприклад, le Front National у Франції, Dansk Folkeparti у данії, народній асоціації Golden Dawn у Греції та неонацистській партії Togetherness National party у Словаччині. Інший «демократичний» досвід дозволив підйом антиліберальних ісламістських рухів, наприклад, мусульманського братства (Muslim Brotherhood) у Єгипті. Усі ці випадки, як видається, показують, що парадокс Поппера взагалі не вирішується, і навпаки народ не може мати справу з якимись політичними і правовими темами без «корекційного чинника» аристократії.
Суперечливість навіть ще глибша, оскільки войовнича демократія, за своєю суттю, є недемократичною. Іншими словами, демократія захищається недемократичними засобами, які застосовуються і вирішуються недемократичними установами, наприклад, конституційними судами. європейський суд з прав людини (єСПл) неодноразово зазначав, що принцип войовничої демократії полягає в її обмеженні надзвичайними випадками. У позові не зазначено проблеми, які може зумовити пряма, безпосередня демократія в контексті високо плюралістичних і диференційованих суспільств, і які, на думку народу, як видається, можна вирішити, звернувшись до електронної демократії, оскільки стверджується, що «з погляду епістемології, електронна демократія завершується «грунтовним» контраргументом проти демократії».
Останній момент, щодо якого сперечається відповідач, пов’язаний із відсутністю посилань на це.
Питання у суді: досвід конституційного краудсорсингу в Ісландії
Факти: Всім відомо, що конституційний процес в Ісландії у період 2010-2013 рр. став інноваційним у сучасній історії конституціій (Сорарен-
18 Див., для прикладу, Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) у справі Об’єднана комуністична партія Туреччини проти Туреччини (1998), Заява № 19392/92 (ЕСПЛ, 30/01/1998), а також у справі Геррі Батасуна та Батасуна проти Іспанії (2009). Заява № 25803/04 і 25817/04 (ЄСПЛ 30 червня 2009 р.).
сен, джілфейсон, Бергссон, Гінзбург, елкінс та ін. За твердженнями елкінса, Гінсбурга та мелтона, конституційний процес в Ісландії був надзвичайно інноваційним та представницьким [16]. Запропонований проект відображав значний вклад з боку громадськості і позначав важливий символічний розрив з минулим; він також був проривним у забезпеченні участі громадськості у поточному управлінні [16].
Конституційний процес відбувся після найкрупнішого банківського та інституційного розвалу в історії. жовтень 2008 року запам’ятався нинішньому поколінню ісландців як місяць розвалу, падіння і банкрутства країни, в міру того, як стався фінансовий землетрус, принісши зі собою цунамі економічних, політичних та соціальних наслідків [17, С. 41]. Зважаючи на обсяги економіки Ісландії, крах банківського сектору був найбільшим у порівнянні з усіма іншими країнами; економічні та соціальні прогнози були негативними, очікувався глибокий і затяжний спад, і наступного року пікового рівня досягла інфляція [17, С. 48-49]. Реакцією народу на таку економічну панораму стало доведення інформації до усієї громадськості, фактично, припинення нею мовчанки і залучення до різних заходів, громадських обговорень, публікація статей у пресі, блоків, створення документальних фільмів, проведення демонстрацій і сприяння про-інформованості громадян [17, С. 90]. декілька місяців потому результатом звіту комітету запиту щодо краху банківської системи стало кримінальне провадження проти колишнього прем’єр-міністра і людей, відповідальних за кризу [17, С. 114].
Громадська свідомість також виокремлювала потребу у переписанні Конституції 1944 року; тексту, який містив присмак «насадженої конституції» і задуманого як тимчасовий документ [18]. Вочевидь, текст 1944 року не містив чимало положень щодо прямої демократії і краудсорсингу, і після внесення деяких поправок Конституція дозволила громадськості голосувати щодо законопроектів, які завернув Парламент чи Президент; при чому таке положення міститься тільки у Конституції монако 1962 року [19]. Однак навіть попри те, що у Конституції не було визначено такі інструменти, навіть після перемоги народу у банківській кризі, з’явилася нова вимога щодо перебудови держави.
Першим народним заходом, метою якого було реформувати текст Конституції, стала Національна Асамблея чи національна «сесія-мозковий штурм», яку в 2009 році організувала група громадських рухів [20, С. 159]. дебати зосереджувалися навколо визначення цінностей Ісландії та сприяння представницькій демократії. 1200 учасників Національної Асамблеї було навмання відібрано на основі даних перепису населення Ісландії, а 300 було зумисне обрано з-поміж представників політичних інституцій [20]. Ця подія стала зародком основного дорадчого заходу — внесення поправок до Конституції народом. Ця мета співпадає із програмою уряду на період після банкрутства щодо створення конституційної ради для внесення поправок до Конституції.
Закон про Конституційну Асамблею, прийнятий у червні 2010 р., не лише визначав виборчий мандат Конституційної Ради, а й пропонував Конституційне Зібрання щодо конституційних питань [20, С. 163]. Національне Зібрання, відтак, отримало повноваження збирати інформацію від громадян щодо основних тем і ключових цінностей, закладаючи основу для потенційної нової конституції. Результатом понад 128 круглих столів, в яких взяло участь 950 громадян Ісландії, відібраних навмання, стало визначення восьми основних питань для нової конституції Ісландії (країна і нація; моральність; права людини; правосуддя; добробут та рівність) [20]. Восени 2010 року двадцять п’ять пересічних громадян співвітчизники обрали членами нової конституційної ради, яка мала розробити нову конституцію [21, С. 1]. Водночас, було призначено конституційний комітет із семи членів. Кампанії для цих кандидатів були дуже скромні, а політиків не включали до списку кандидатур. явка була дуже низькою, десь на рівні менше 36%, при цьому спостерігачі зазначали, що процедури проводилися явно не бездоганно [22, С. 164].
Це привело до подання у грудні 2011 року трьох позовів до Верховного Суду, який 25 січня 2011 року запропонував скасувати результати виборів [23, С. 130]. Рішення Верховного Суду приймало до уваги формальні вади, наприклад, величезні обсяги документації для балотування і все-загальне спантеличення [23]. Рішення Верховного Суду скасовувало демократичні вибори через формальні поправки, які можна було виправити, і воно викликало суперечки. На думку народу, це чіткий приклад необґрунтованої активності суддівських органів. Верховний Суд намагався отримати свою частку суверенітету.
Після жвавих дискусій Алсінгі вирішила створити Конституційну Раду шляхом парламентського призначення, і наступним кроком мала відбутися конституційна реформа [24, С. 165]. Парламент та Уряд вирішили не проводити повторних виборів, а призначити тих самих 25 членів (громадян), яких було обрано на недійсних виборах, з тією ж метою — розробити новий текст конституції [25, С. 130]. Таке рішення позивач також розглядав як ще одну і виразну образу для ісландської конституційної революції. Це рішення позивач вважає контроверсійним з кількох причин. По-перше, зрештою, ці установи наділили тих самих двадцять п’ять людей тими самими повноваженнями, для яких їх було обрано на скасованих виборах. По-друге, Уряд і Парламент спокійно могли вимагати проведення нових виборів, але, як це раніше зробив Верховний Суд, рішення полягало не лише в участі у процесі, а й у керівництві ним.
Іншими словами, аристократія почала керувати конституційним процесом, хоча її ніхто про це не просив. Відповідач виправдовує це рішення дуже низькою явкою, яка породжує сумніви щодо легітимності конституційного процесу, який зазвичай вимагає відповідного рівня участі, процесуальними проблемами та рішенням найвищого Суду країни про визнання виборів недійсними. На думку відповідача, цей досвід показує, що не може лише народ брати участь у конституційному процесі. З іншого боку, позивач стверджує, що це рішення — це зрада аристократії, пораненої таким чітким її виключенням із процесу. Позивач хоче відзначити, що низька явка — це не підстава для визнання демократичних виборів недійсними; що не було доказів існування процесуальних труднощів, які би не можливо було виправити. Народ також запитує, чи не було можливо виправити відповідні процесуальні труднощі і повторно провести вибори, утримуючи народне лідерство замість того, аби замінювати роль народу політичними партіями. Тим не менше, Рада почала працювати у квітні 2011 р. на основі широкої низки матеріалів, включаючи висновки Національного Зібрання [25]. Громадяни мали можливість подавати коментарі та пропозиції онлайн на веб-сторінці, яку Рада відкрила, готуючи проекти пропозицій [26, С. 165]. характер цієї процедури суттєво змінився, перейшовши від першочергового та новаторського досвіду конституційного краудсорсингу до досвіду електронного консультування. Такого роду консультування не є унікальним чи революційним, його можна порівняти із конституційним консультуванням у Марокко та Єгипті [27].
Конституційна Рада подала Парламенту звіт про конституційний проект із понад семисот сторінок. Рішення прийняли одноголосно усі члени Ради [28, С. 131]. Цей факт є дуже показовим і чудово емпірично відповідає на запитання тих, хто виключив вимогу Габермаса щодо одностайності із його Принципу дискурсу в узаконенні правових норм [29]. Сейла Бенгабіб стверджує, що застосування правила консенсусу на основі критерію одноголосності дає нам підозри, що ця вимога задовільняється лише у випадку, якщо замовчуються погляди меньшості [30, С. 77]. Габермас впроваджує одноголосність як загальну вимогу, що базується на основній ідеї створення законів громадянами. Громадяни підлягають дотриманню законодавства як адресати, але водночас їх слід сприймати як творців законів. для того, щоби можна було практично застосовувати ідею творення законів громадянами, громадяни повинні досягнути одностайного консенсусу з допомогою раціональної мови. Теорія Габермаса базується на чіткому ідеальному визнанні автономності осіб-учасників. Такого визнання слід досягнути серед громадян, які беруть участь у процесі затвердження норми і на яких не впливає громадська думка. Габермас не згадує жодної системи представництва, адже він добивається прямої, універсальної демократії, яку би можна було застосовувати стосовно законів. Те, що доводиться обирати представників, підриває таке функціонування прямої демократїі, навіть якщо й додає життєздатності демократичній системі і прийняттю рішень [31]. Зрештою, у досвіді Ісландії, як видається, враховано принцип дискурсу Габермаса.
Парламент вирішив поставити на референдум, який не має зобов’язуючої сили, питання щодо проекту конституції, який далі може в майбутньому затвердити новий Парламент. Референдум провели у жотвні 2012 р., з явкою 49 відсотків, і 67 відсотків тих, хто проголосував, підтримали цей проект [32]. У бюлетені стояло таке запитання: «Чи Ви хочете, аби пропозиції Конституційної Ради склали основу для законодавчого проекту нової конституції?» При такому формулюванні, як зазначає джілфейсон, у разі позитивних результатів голосування, Парламент також отримував підтримку проекту і його ключових положень [32].
Але, на думку позивача, Алсінгі також отримувала демократичну легітимність для підриву конституційного краудсорсингу, який проводився кількома місяцями раніше і який призвів до Рішення Верховного Суду. Те, що референдум не має зобов’язуючої сили, потенційно могло змістити акценти у роботі Конституційної Ради, яка знала, що її проект повинен бути ратифікований Парламентом, а не громадськістю [33]. Одностайність, якої вдалося досягти у цьому процесі, було зруйновано втручанням органу, який не є учасником прямої демократії.
16 листопада 2012 року Голова Конституційного і Наглядового Комітету Парламенту Ісландії звернувся до Венеціанської Комісії, групи європейських експертів з права, із проханням надати Висновок щодо проекту нової Конституції Ісландії. У проекті висновку Венеціанської Комісії детально проаналізовано проект конституції, схвалено інновації, впроваджені конституцією (тобто Преамбулу) [34]. Однак Венеціанська Комісія надала декілька критичних зауважень щодо цього проекту, зазначивши, що численні положення сформульовано надто нечітко і узагальнено. Запропонована інституційна система була досить складною і характеризувалася неузгодженістю, а положення про права людини необхідно було визначити чіткіше і обґрунтувати в аспекті обсягів та характеру прав, які захищаються, і відповідних зобов’язань [34]. Венеціанська Комісія завершила свій висновок, пропонуючи «розглянути доречність зосередження уваги у поточному процесі на внесенні поправок, на цьому етапі, до діючої процедури перегляду Конституції — яка, за діючою Конституцією, є досить складною — і залишити майбутньому Парламенту завдання продовжити роботу із перегляду Конституції у відповідності до нової процедури, приділивши достатньо часу розгляду зауважень і запитань, які подають і піднімають різні зацікавлені сторони, включаючи Венеціанську Комісію, а також відповідному вдосконаленню проекту» [34].
Запропонований висновок був прагматичним і пристосованим до політичної епохи в Ісландії, але остаточне рішення залишалося за інституціями Ісландії. деякі із міркувань Венеціанської Комісії було використано у проекті, але водночас вони дали в руки тим, хто був проти проекту і процесу конституційного краудсорсингу загалом, аргументи. Після внесення поправок до тексту, проект можна було подавати на остаточне голосування до Парламенту, і, незважаючи на рекомендації Венеціанської Комісії, більшість членів Парламенту хотіли прийняти проект до моменту розпуску Парламенту напередодні нових виборів [35]. На думку позивача, приховані політичні інтереси і основні сектори економіки острова (рибальство, виготовлення алюмінію і харчова промисловість) розпочали інтенсивну лоббістську кампанію, щоб голосування за проектом конституції не відбулося. деякі політичні партії відкрито чи приховано налаштовані проти процесу краудсорсингу загалом. Потужні сектори економіки були проти проекту, адже у Статті 34 проекту змінено систему квоти у рибальстві, яка була вигідна крупним підприємствам рибальської галузі. На два інші крупні сектори економіки Ісландії, енергетику і природні ресурси, проект Конституції теж міг суттєво вплинути, оскільки забирав у них класові та економічні привілеї.
Остання сесія законодавчого органу стала останньою можливістю подати проект цьому органу. Прагнучи, щоб проект Конституції було поставлено на голосування, депутат Парламенту маргрет Триггвадоттір представила проект, поданий парламентським комітетом. Але Голова Парламенту, Аста Рагнгейдур Йоганнесдоттір, дуже суперечливим кроком порушив парламентську процедуру (суперечливим, як на думку народу, але цілком обґрунтованим з погляду аристократії), поставивши проект закону на голосування, не представивши поправок, таким чином не поставивши проект конституції на голосування [35].
Після парламентських виборів 27 квітня 2013 року сформувався коаліційний уряд із колишніх опозиційних партій, які були негативно налаштовані стосовно проекту Конституції і хотіли уникнути конституційної реформи. У 2015 році проект Конституції, сформований шляхом краудсорсингу та інституційного втручання, уже не розглядався і, схоже, народ Ісландії був цим задоволений.
Висновки: Позивач стверджує, що досвід Ісландії вказує на те, що народ Ісландії зрадили інституції, які «представляють» його. Основні прояви зради полягають у:
а) рішенні Верховного Суду про визнання демократичних виборів недійсними у зв’язку з формальними помилками, які можна було виправити.
б) рішенні Парламенту про створення Конституційної Ради шляхом парламентського призначення, замість повторного проведення виборів.
в) рішенні Парламенту про визнання референдуму щодо проекту Конституції таким, що не має зобов’язуючої сили.
г) дії Голови Парламенту, який порушив процесуальні парламентські правила, уникнувши можливості голосування щодо проекту Конституції на останній парламентській сесії.
На думку позивача, модель конституційного краудсорсингу в Ісландії зазнала невдачі через приватні та приховані інтереси. до остаточного проекту Конституції, який було подано на затвердження Парламенту, було внесено поправки на основі Висновку Венеціанської Комісії, і таким чином громадськість отримала можливість діалогу зі своїми виборними представниками [36, С. 2]. В аспекті горизонтального захисту прав, ісландський проект був серед дуже небагатьох конституцій, які розглядали права неповносправних, і, що траплялося ще рідше, розглядали питання сексуальної орієнтації [36]. Відповідно, Конституція із 114 статей і тимчасового положення була готова до застосування. На думку позивача, невдачею було написання статті 34, в якій зазначалося, що природні ресурси є власністю держави, і в якій ставилися під сумнів привілеї економічної еліти країни. Народ стверджує, що відповідача слід засудити як такого, що виключно відповідальний за невдачу ісландського досвіду конституційного краудсорсингу. Він також вимагає від Суду прийняти рішення, яке би сприяло народному авторству Конституції і конституційному краудсорсингу як моделі, на якій базуватимуться подальші конституційні процеси.
На думку відповідача, неспроможність народного конституційного процесу засвідчується:
а) низьким рівнем участі у референдумі щодо проекту Конституції, що підтверджують і результати парламентських виборів.
б) необґрунтованим виключенням політиків та основних інституцій із процесу краудсорсингу замість застосування інклюзивної системи.
в) недосконалістю остаточного проекту, і не лише у технічному плані, оскільки поняття там не тільки розмиті і невизначені, а й суперечать правовій традиції і правовій практиці Ісландії, і їх неможливо застосовувати.
г) тим, що стаття 34 проекту Конституції була необґрунтованим втручанням держави у приватну сферу. Націоналізація природних ресурсів — це крадіжка у приватної промисловості Ісландії.
Відповідач робить висновок, що досвід Ісландії показує, що народ не може успішно затверджувати текст конституції. Народна ініціатива досягла лише дуже низької явки, менш ніж 36 відсотків, а це вказує на реальний рівень «демократичного» залучення населення Ісландії і ставить під сумнів легітимність цього тексту. При тому, що затвердження конституції вимагає кваліфікованої більшості у Парламенті і високого рівня залучення на референдумі. якщо скористатися для порівняння цифрами, то ісландський проект мав нижчу підтримку, ніж конституційний референдум 2014 року у єгипті після військового перевороту, за участі менше 39 відсотків, і набагато нижчу, ніж іспанський референдум 1978 року, де загальна явка перевищила 67 відсотків, або ж 76 відсотків участі у плебісциті щодо проекту конституції в Ірландії 1937 року. Відсутність демократичної підтримки ісландського конституційного процесу підтвердили вибори квітня 2013 року, на яких перемогли опозиційні партії, що виступали проти конституційного краудсорсингу.
другий аргумент, пов’язаний із проектом, полягає в тому, що Венеціанська Комісія надала чіткі висновки. З цією метою необхідно додати, що проект конституції не дотримувався ісландської конституційної традиції і свідчив про зміну правової культури, через що для Верховного Суду стало би неможливим застосовувати цей текст, адже він не зміг би застосовувати власну правову практику і йому натомість довелось би заново приймати рішення для повторного встановлення правової системи. Цей факт особливо помітний, якщо текст Конституції, як відзначила Венеціанська Комісія, є надто нечітким і дуже узагальненим, деякі узагальнення впливають на хартію з прав людини.
Відповідач стверджує, що народ слід засудити за те, що виключно він відповідальний за невдачу ісландського досвіду конституційного краудсорсингу. Він також закликає Суд захистити Політію від втручання народу.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

  1. Benhabib Seyla. Toward a Deliberative Model of Democratic Legitimacy / in Seyla Benhabib ed // Democracy and Difference Contesting the Boundaries of the Political. – Princeton, NJ: Princeton University Press, 1996.

  2. Bergsson Balvin Thor and Blokker Paul. The Constitutional Experiment in Iceland / Kalman Pocza ed // Verfassunggebung in konsolidierten Demokratien: Neubeginn oder Verfall eines Systems? – Nomos Verlag, 2014.

  3. Biondi Carrie-Ann. Aristotle on the Mixed Constitution and its Relevance for American Political Thought // Social Philosophy and Policy. – 2007. – Vol. 24. – P.176.

  4. Elkins Zachary, Ginsburg Tom and Melton James. A Review of Iceland’s Draft Constitution. The Comparative Constitutions Project. – Access mode: http://comparativeconstitutionsproject.org/articles/

  5. Gylfason Thorvaldur. Constitutions: send in the Crowds. – Access mode: accessed 30-03-2015.

  6. Habermas Jürgen. Justification and Application: Remarks on Discourse Ethics / Ciaran P. Cronin tr. – Cambridge, MA: MIT Press, 1993.

  7. Hamilton A. and others. The federalist papers / Clinton Rossiter ed. – New American Library, 1961. – N. 1.

  8. Kommers Donald P. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. – Durham, NC: Duke University Press, 1997.

  9. Landemore Hélène. Inclusive Constitution-Making: The Icelandic Experiment // Journal of Political Philosophy, 23.2. – 2014.

  10. Loewenstein Karl. Militant Democracy and Fundamental Rights, I // The American Political Science Review. – 1937. – vol. 31. – P. 423 f.

  11. Mannheim K. Diagnosis of Our Time: Wartime Essays of a Sociologist. – London: Kegan Paul, Trench. – 1943. – P. 49.

  12. Maulin Éric. Carré de Malberg et le droit constitutionnel de la Révolution // Annales historiques de la Révolution française. – № 328. – 2002. – P. 5.

  13. Méndez Pinedo Elvira. La revolución de los Vikingos. – Madrid: Planeta, 2012.

  14. Navot Suzie. Fighting Terrorism in the Political Arena. The Banning of Political Parties // Party Politics. – № 14. – 2008. – P. 746.

  15. Plato. The Republic. – New York: Penguin Classics, 2006.

  16. Robespierre Maximilien. Discours par Maximilien Robespierre – 17 Avril 1792 – 27 Juillet 1794 / Charles Vellay ed. – Gutenberg E-books, 2009.

  17. Schmitt Carl. Constitutional Theory /Jeffrey Seitzer ed and tr. – Durham NC: Duke University Press, 2008.

  18. Scott Gordon. Controlling the State: Constitutionalism from Ancient Athens to Today. – Cambridge, MA: Harvard University Press, 1999.

  19. Scruton Roger. A Dictionary of Political Thought. – London: Macmillan, 1982.

  20. Thurich Eckart. Pocket Politik – Demokratie in Deutschland. – Boon: Bundeszentrale für politische Bildung. – 2011

  21. Tushnet Mark. Constitution-Making: An introduction // Texas Law Review. – vol. 91. – 1986.

  22. Zarka Yves Charles. Un détail nazi dans la pensée de Carl Schmitt. – Paris: Presses Universitaires de France, 2005.